裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年原上訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國105年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度原上訴字第9號上訴人即被告 陳美琴 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審原訴字第3號中華民國105年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度毒偵字第2308號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳美琴前於民國96年間，因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院96年度毒聲字第761號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年8月23日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第3542號不起訴處分確定。於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間，復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第210號判決判處有期徒刑10月、9月、8月、5月、4月，應執行有期徒刑2年確定（下稱第①案）；又於98年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1117號判決判處有期徒刑8月確定（下稱第②案）；復於同年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1973號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定（下稱第③案）；再於同年間，因販賣毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第4209號判決判處有期徒刑3年10月、3年9月，應執行有期徒刑5月6月，上訴後，經本院以99年度上訴字第1420號判決駁回上訴確定（下稱第④案），前揭第①、④案嗣經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第4379號裁定應執行有期徒刑7年4月確定（下稱甲案），第②、③案經臺灣臺中地方法院以98年度聲字第3803號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，經與甲案接續執行，於103年5月28日假釋付保護管束，原至106年9月6日保護管束期滿，目前仍在保護管束期間（甲案刑期起算日自98年5月21日至105年9月20日止，本件不構成累犯）。詎猶未能戒絕毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年2月14日中午某時，在臺中市○○區○○○道上某處，在不詳友人車內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年2月14日中午某時，在上開地點，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤，吸其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年2月18日中午12時50分許，經警徵得其同意後採集尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159條之5已明揭其旨。本件所引下列事證，檢察官、被告陳美琴暨其指定辯護人均無異議作為證據，且迄至本院言詞辯論終結前皆未曾表示任何異議（本院105年5月31日審判筆錄），本院審酌其等作成之情況，未見有何不適當之情形，是得為證據，合先敘明。
二、按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨）。被告陳美琴前於96年間，因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院96年度毒聲字第76
1號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年8月23日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第3542號不起訴處分確定；惟於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間，復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第210號判決判處有期徒刑10月、9月、8月、5月、4月，應執行有期徒刑2年確定（下稱第①案）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告陳美琴於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院判決確定，復為本案施用第一級毒品與施用第二級毒品之犯行，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不符，公訴人逕行起訴，並無不合。
三、上揭事實，業據被告陳美琴迭於警詢、偵查、原審準備程序與審理，及本院審理時坦承不諱（屏東縣政府警察局東港分局東警分偵字第00000000000號刑事案件偵查卷宗第3至5頁、104年度毒偵字第2308號卷第24、25頁、原審卷第23頁、第26至29頁、本院105年5月31日審判筆錄）；且有卷附之屏東縣政府警察局東港分局東港派出所員警 王天佑 於104年4月
1日製作之偵查報告、屏東縣政府警察局東港分局採集尿液同意書、屏東縣政府警察局東港分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（代號：東警分第00000000號、陳美琴）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（代號：東警分第00000000號）、屏東縣政府警察局東港分局查獲涉嫌毒品條例案毒品初步檢驗報告單、甲基安非他命/嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑結果及照片等各乙份可參（見屏東縣政府警察局東港分局東警分偵字第00000000000號刑事案件偵查卷宗第2頁、第6至11頁），足認被告自白與事實相符，堪可採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按海洛因及甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條
第2項第1、2款所明定之第一、二級毒品，是核被告陳美琴本件上開所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡被告為供己施用而於施用前持有第一級毒品海洛因、第二級
毒品甲基安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，爰均不另論罪。
㈢被告前揭所犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，被告雖於偵查中供承，其毒品來源均係 賴如意 所提供等語（見104年度毒偵字第2308號偵查卷第46頁），然被告於原審審理時陳稱：伊本次被查獲施用的毒品來源是賴如意，從伊上次做偵查筆錄到現在為止，還沒有到過警察局或地檢署去作證賴如意提供毒品給伊，因此使賴如意被查獲的情形等語明確（見原審卷第28頁正反面）；且經原審函詢臺灣臺中地方法院檢察署被告有無供出上手毒品來源而破獲之情事，經函覆：該署尚無因被告陳美琴供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，被告供出之毒品來源賴如意迄今未到案通緝中，有該署105年3月21日中檢秀潛105蒞1098字第028531號函乙份在卷（原審卷第42頁）可參。復經本院分別向屏東縣政府警察局東港分局及臺灣臺中地方法院檢察署函詢，並經屏東縣政府警察局東港分局與臺灣臺中地方法院檢察署分別以105年5月16日東警偵字第00000000000號、105年5月23日中檢秀首104毒偵2308字第053053號函回覆：「嫌疑人陳美琴於104年2月18日於警詢調查筆錄表示，於104年2月14日12時左右在其朋友車上施用毒品，其朋友真實姓名不詳及交通工具車牌也不詳等詞，迄今也無供出毒品來源，也無查獲其他正犯或共犯」及「本署檢察官前偵辦104年度毒偵字第2308號被告陳美琴涉嫌違反毒品危害防制條例案件，關於被告陳美琴供出毒品來源，經偵查後並無因被告陳美琴供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯」等語，有各該函文附卷可參（見本院卷第20至22頁）。綜上，被告雖另曾供出毒品來源為賴如意，惟迄並未查獲賴如意涉有販賣第一級毒品或第二級毒品予被告犯行，依上開說明自無據以破獲可言，故本案應無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，併此敘明。
五、原審以被告陳美琴本案之前揭事證明確，引用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等之規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及法院多次論罪科刑後，仍無法戒絕毒癮，竟又施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡以施用毒品係自戕行為，並未因此而危害他人，所生損害程度尚非重大，犯罪手段尚屬平和，犯後坦承犯行之犯後態度，及被告教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況勉持（見前揭警卷第3頁被告警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴並未提出其他有利之事證，徒以前揭有供出上手賴如意，惟因賴如意通緝中而無法使檢、警查獲其他正犯或共犯，自仍得依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑等情；及被告也從此改過自新，不再沾染施用毒品惡習；且因其現仍在假釋保護管束中，而原審對其上揭施用第一級毒品犯行判處有期徒刑10月，其假釋保護管述如因此撤銷，則其過去重返社會步入正軌之努力都將付之一炬等語，而認原審判決過重，指摘原判決不當，除其上開符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之所辯不足採信，已詳如前所論述外，另查本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國105年6月14日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官楊萬益法官張智雄以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴，其他部分得上訴。
得上訴部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳志德中華民國105年6月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。