裁判字號：臺灣 花蓮 地方法院99年訴字第447號刑事判決
裁判日期：民國101年09月05日
裁判案由：貪污等
臺灣花蓮地方法院刑事判決99年度訴字第447號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告鄧善愷
林榮鴻上二人共同選任辯護人 林國泰 律師被告 謝家豪
楊財興 上二人共同選任辯護人 王政琬 律師被告 陳申馳 選任辯護人 吳秋樵 律師
簡燦賢 律師 林武順 律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4814號、99年度偵字第5208號），本院判決如下：
主文陳申馳非公務員與依據法令從事公務之人員，共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑 陸年 ，褫奪公權參年，犯罪所得財物新臺幣壹佰肆拾萬元應與 葉志 生連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應與 葉志生 連帶以其財產抵償之。
鄧善愷犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權參年。
林榮鴻犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權參年。
謝家豪、楊財興均無罪。
事實
一、葉志生於民國00年至94年間擔任 花蓮縣 縣議員，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，並具有向花蓮縣政府建議地方建設經費之職務上權限。鄧善愷自91年8月起兼任花蓮縣立 萬寧 國民小學（下稱萬寧國小）校長，負責綜理該校校務，對該校辦理之採購業務有核定底價之權；謝家豪自92年1月起至93年8月間止，擔任萬寧國小教師兼總務承辦人，負責辦理該校採購業務。林榮鴻自
88年8月1日起至92年8月1日止，擔任花蓮縣立東竹國民小學（下稱東竹國小）校長，負責綜理該校校務，有聘任各處主任，並對該校辦理之採購業務有核定底價之權；楊財興自90年8月1日起至92年8月1日止擔任東竹國小教師兼任總務主任，負責該校工程採購相關業務，鄧善愷、謝家豪、林榮鴻、楊財興均係負責承辦依政府採購法所辦理之採購事務，而具有法定權限之公務員。 林登雨 係松倫企業有限公司（下稱松倫公司）之負責人， 王金川 為文典企業行（下稱文典行）之實際負責人， 林天成 為台忠國際實業有限公司（下稱台忠公司）之負責人， 張梅英 為志學社之負責人。
二、林登雨、王金川、林天成於91年底欲共同以圍標方式承攬花蓮地區之機關、學校之採購工程，但因無人脈，遂透過友人介紹認識陳申馳，陳申馳向其等表示可幫其等爭取預算及預算施作之機關或學校供其等圍標，但需支付預算百分之50為報酬，經其等同意後，陳申馳即與花蓮縣議員葉志生（葉志生已於101年1月14日死亡，本院另為公訴不受理判決）接洽此事，陳申馳與葉志生均明知花蓮縣政府編列縣議員之地方建設補助款（下稱議員補助款）係因縣議員為地方民意代表，而提案權為地方民意代表之職權之一，縣議員為反應民意可提案建議地方建設事項，建議行政機關在經費額度許可範圍內採行，並經立法機關形成決議，是議員補助款之動支，為縣議員職務上之行為，竟共同基於對於職務上之行為，收受賄賂之犯意聯絡，約定由葉志生提供其92年度議員補助款新臺幣（下同）300萬元交由陳申馳找願意配合廠商施作之機關或學校使用，並由陳申馳與廠商接洽及索取賄款，且應交付其中62萬元賄款予葉志生。陳申馳隨即分別找萬寧國小校長鄧善愷、東竹國小校長林榮鴻，告知其可幫學校爭取葉志生議員之補助款，但須配合其所找之廠商辦理採購，經鄧善愷、林榮鴻同意後，陳申馳乃告知葉志生，葉志生即經由花蓮縣議會向花蓮縣政府提出其92年度議員補助款共300萬元，分別建議使用於萬寧國小教學設備工程132萬元（起訴書誤載為122萬元）、東竹國小教學設備工程168萬元。
三、陳申馳復告知林登雨等人其已爭取葉志生上開議員補助款用於萬寧國小、東竹國小，林登雨遂與王金川共同製作萬寧國小、東竹國小之改善學校環境及設備估價單、預算書及文典行之估價單，林天成亦製作台忠公司之估價單，再由林登雨、王金川將上開資料之電子檔、紙本交付陳申馳，由陳申馳轉交鄧善愷、林榮鴻以辦理學校採購事務。鄧善愷、林榮鴻均明知依政府採購法第46條第1項之規定，機關首長核定底價應考量成本、市場行情，明知其等學校設備工程採購案之預算書、估價單等資料係陳申馳所提供，竟分別基於違背法令圖他人不法利益之犯意，鄧善愷於收受上開預算書及說明資料紙本後，隨即交予萬寧國小承辦該筆採購案之承辦人謝家豪，並指示謝家豪赴陳申馳住處取得預算書電子檔後，逕依陳申馳所提供之上開資料辦理採購；而林榮鴻亦於收受上開預算書及說明資料後，即將之交予辦理該筆採購案之承辦人楊財興，並指示楊財興與陳申馳聯繫，且逕依陳申馳提供之資料辦理採購，楊財興即依林榮鴻指示直接依陳申馳所提供之預算書等資料辦理東竹國小之設備採購案之採購，迨謝家豪、楊財興分別依據陳申馳提供之資料製作萬寧國小、東竹國小設備工程之招標文件，並於底價單上初擬底價各為132萬元及168萬元後送鄧善愷、林榮鴻批核及核定底價，其等均明知謝家豪、楊財興所製作招標文件上所載產品價格均係依陳申馳所提供之資料直接填寫，謝家豪、楊財興並未就採購案進行詢價或查價以了解陳申馳所提供資料上所載採購項目之價格是否與市場行情相符，亦明知其等身為核定底價之機關首長，依政府採購法第46條之規定，於核定底價時應考量採購項目之成本及市場行情，竟均違反此規定，即分別依陳申馳所提供預算書之內容核定底價為132萬元、168萬元後，交由謝家豪、楊財興將招標文件提交花蓮縣政府教育局復核後，並於92年3月7日函轉請花蓮縣政府發包中心辦理招標。林登雨與王金川、林天成在網路上看到萬寧國小及東竹國小學校設備採購工程之招標公告，即共同基於意圖影響決標價格及採購結果之概括犯意聯絡，就上揭2校教學設備採購工程均協議不為價格之競爭，皆由林登雨擔任負責人之松倫公司擔任主標，由文典企業社陪標，並另由林天成向志學社負責人張梅英借用志學社之營利事業登記證參與投標此2工程，且約定文典企業社及志學社於標單上所記載之投標金額均不得低於松倫公司，以利松倫公司以最低價得標（林登雨涉犯政府採購法部分，因與本院99年度訴字第361號案件其經起訴違反政府採購法部分之犯行有裁判上一罪關係，已經該案判決有罪確定，因而本案就林登雨部分另為免訴判決；王金川、林天成、張梅英涉犯政府採購法部分，則經本院合議庭裁定改以簡易判決處刑，而以100年度簡字第56號判決分別判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，緩刑2年確定在案）。嗣花蓮縣政府發包中心分別於92年3月27日上午9時50分許、同日上午10時許，就萬寧國小教育設備工程、東竹國小教育設備工程開標，果均由松倫公司分別以最低價129萬3千元、165萬8千元得標。而扣除松倫公司之進項成本66萬4,031元後，鄧善愷共圖利林登雨不法利益87萬6千元，林榮鴻共圖利林登雨112萬3千元。嗣東竹國小於同年5月29日支付上開工程款予林登雨之松倫公司，林登雨即於翌日（30日）匯款70萬元賄賂至陳申馳所持用、中國信託商業銀行花蓮分行帳號0000000000、戶名 徐文苓 之帳戶；而萬寧國小於同年6月3日支付上開工程款予林登雨，林登雨亦於同年月5日匯款70萬元賄賂至上開帳戶，陳申馳即於收受林登雨前揭不法賄賂後，隨即交付如附表3、4所示支票予葉志生，作為賄款之後謝。
四、案經法務部調查局東部機動工作組移送暨花蓮地方法院檢察署檢察官主動檢舉簽分偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。次按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3第1款及第159條之5亦分別定有明文。
二、就本案當事人及被告之辯護人對證據能力之意見分述如下：
（一）被告陳申馳之辯護人：對於同案被告林登雨在法務調查局東部機動工作組（下稱東機組）所為之證述，主張無證據能力，對其餘之供述及非供述證據均不爭執證據能力。
（二）被告鄧善愷、林榮鴻之辯護人：
1.被告鄧善愷部分：對於被告鄧善愷以外之人在東機組所為之證述，主張無證據能力；另對於被告鄧善愷以外之人在偵查中未經具結之供述，亦主張無證據能力，對其餘供述及非供述證據均不爭執證據能力。
2.被告林榮鴻部分：對於被告林榮鴻以外之人在東機組所為之證述，主張無證據能力；另對於被告林榮鴻以外之人在偵查中未經具結之供述，亦主張無證據能力，對其餘供述及非供述證據均不爭執證據能力。
（三）被告謝家豪、楊財興之辯護人：
1.被告謝家豪部分：對於同案被告鄧善愷在東機組所為之證述，主張無證據能力，對其餘供述及非供述證據均不爭執。
2.被告楊財興部分：對於同案被告林榮鴻在東機組所為之證述，主張無證據能力，對其餘供述及非供述證據均不爭執。
三、經查：
（一）按刑事訴訟法第159條之2規定所稱「具有可信之特別情況」，由法院比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號裁判意旨可資參照）。而本件被告鄧善愷、林榮鴻、謝家豪、楊財興、陳申馳、林登雨、王金川於東機組或偵查中（指被告葉志生、鄧善愷、林榮鴻、謝家豪、楊財興、陳申馳、王金川於偵查中以被告身分供述，但未具結部分）所述與其等於本院審理時所述內容，多有不同、不答或回答已記憶不清之情形（均詳如下述），徵諸被告鄧善愷、林榮鴻、謝家豪、楊財興、陳申馳、林登雨、王金川於東機組、偵查時所處之情境，均係在甫為東機組查獲或移送地檢署，尚未深思其自身及共犯之利害關係及刑責輕重之情形下，未經刑求或威脅、利誘，而所為之陳述，自較其等遭檢察官以貪污等罪起訴，考量自身罪責及與共犯間之利害關係後所為之證述，更具有可信之特別情況，且為證明犯罪與否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，均具有證據能力。
（二）另證人即同案被告林登雨、證人王金川於偵查中以證人身分具結後所為之證述，依其等作證時所處之外在環境，亦顯無不可信之情形，依同法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
（三）又證人即同案被告葉志生業於101年1月14日死亡，有其個人資料查詢結果乙紙在卷可查。被告陳申馳之辯護人雖認葉志生於東機組所為之陳述無證據能力，然葉志生於偵查及本院均未抗辯其於東機組接受調查時有遭非法取供之情形，足認其於東機組所為之陳述係在其自由意思下所為，並無受強暴、脅迫等外力不當干擾，故具有可信之特別情況，且其陳述為證明被告陳申馳犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。
（四）至本院認定犯罪事實與否之其餘供述及非供述證據，上開被告或辯護人均無爭執此部分之證據能力，本院審酌此部分證據作成時之情況，認均並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告陳申馳、鄧善愷、林榮鴻均矢口否認犯行，並分別答辯如下：
（一）被告陳申馳辯稱：伊只是一個花蓮縣民，林登雨與伊之金錢往來是借款，且林登雨沒有明確提及伊有何行賄行為，伊並無與葉志生共同收受賄賂 云云 。其辯護人辯護意旨略以：被告陳申馳並非公務員，未與被告葉志生有共同收賄之意思，亦無共同收賄之行為，交付被告葉志生之支票，則係被告葉志生向被告陳申馳借用支票向他人調借款項，嗣後均已由葉志生依支票金額交付現金予被告陳申馳存入帳戶供人兌領，並無證據證明該62萬之支票款項與被告葉志生核撥議員補助款間有何對價關係，殊不能徒憑臆測認該些支票為賄款。另被告陳申馳雖無起訴書所載犯行，惟依起訴書所載犯罪事實，被告陳申馳係與廠商共同謀議，非與被告葉志生謀議，應與廠商為共犯關係，而與被告葉志生屬對向犯，非共犯關係，似與本院99年度訴字第361號貪污等案件，屬於連續犯，具有裁判上一罪關係，應不得另行起訴云云。
（二）被告鄧善愷辯稱：萬寧國小在花蓮縣南區偏遠地帶，經費有限，係伊主動向葉志生爭取經費，且本案係經過花蓮縣政府統一採購中心發包完成，萬寧國小僅為需求單位，伊沒有圖利廠商云云。辯護人辯護意旨略以：被告鄧善愷雖為萬寧國小校長，負責綜理全校校務，然其並未受過相關政府採購法教育訓練，且依業務分層負責相關規定，學校採購均係由總務處負責；另本案係經由花蓮縣政府統一採購中心全權處理，被告鄧善愷並未參與相關投標、開標、審標、決標等業務，自非屬政府採購法所規定之辦理採購之人員。又被告鄧善愷雖不否認預算書為被告陳申馳所提供，然其並不知悉該預算書為被告林登雨與王金川所製作，或有廠商圍標之情形，自無違反政府採購法第38條第1項第1款之情形。再者，起訴書所載之「採購人員倫理準則」亦非對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，是被告鄧善愷亦無圖利罪所定之明知違背法令之情形。
（三）被告林榮鴻辯稱：東竹國小在花蓮縣南區，城鄉差距大，也係伊主動向葉志生爭取補助，且本件係依縣政府規定由總務主任依法辦理，將學校需求送教育局審核通過後轉由花蓮縣政府統一採購中心發包完成，東竹國小僅為需求單位，底價也不是伊決定的，伊沒有圖利廠商，且伊與被告陳申馳間純粹是借貸關係，與本案無關云云。辯護人辯護意旨略以：被告林榮鴻雖為東竹國小校長，負責綜理全校校務，然其並未受過相關政府採購法教育訓練，且依業務分層負責相關規定，學校採購均係由總務處負責；另本案係經由花蓮縣政府統一採購中心全權處理，被告林榮鴻並未參與相關投標、開標、審標、決標等業務，自非屬政府採購法所規定之辦理採購之人員。又被告林榮鴻雖不否認預算書為被告陳申馳所提供，然其並不知悉該預算書為被告林登雨與王金川所製作，或有廠商圍標之情形，自無違反政府採購法第38條第1項第1款之情形。再者，起訴書所載之「採購人員倫理準則」亦對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，是被告林榮鴻亦無圖利罪所定之明知違背法令之情形。
二、經查：
（一）被告陳申馳部分
1.被告葉志生自87年起至94年間，擔任花蓮縣議員，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，為依據法令從事公務之人員。次查，議員補助款係花蓮縣政府編列予縣議員所提地方建設建議事項之建議案建設經費，其編列法源依據係依據預算法第2條、第10條、第32條第1項、第37條暨中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法第5條第2項第2款及中央對直轄市及縣（市）政府計畫及預算考核要點第5點第1項第4款等規定辦理，其名稱為「議員所提地方建設建議事項」。依地方制度法第33條規定，縣議員由縣民依法選舉選出，又依地方制度法第36條規定，縣市議會之職權計有：⑴議決縣（市）規章，⑵議決縣（市）預算，⑶議決縣（市）案議員提案事項，⑷接受人民請願，⑸其他依法律或上級法規賦予之職權等10項；又地方制度法雖未明定縣（市）政府得否編列地方民意代表補助款及補助款之執行事項，惟依該法規定提案權為地方民意代表之職權之一，地方民意代表依其職權提案建議地方建設事項，如係地方民意代表基於地方民意反映，建議行政機關在經費額度許可範圍內採行，經立法機關形成決議，並由行政機關衡酌地方建設優先順序依權責規劃執行，當可視為反映民意之行為，此有花蓮縣政府100年8月3日府民字第1000086323號函及內政部100年6月23日內授中民字第1000032861號函各1份在卷可參（見與本案相關之本院99年度訴字第361號案本院卷四第1頁及本院卷三第59頁）。是依地方制度法規定，議員對議會有提案之職權，花蓮縣政府並依據上開規定編列縣議員所提地方建設建議事項之建議案建設經費（即本案所稱之議員補助款），此既源自縣議員提案權而來，縣議員就其議員補助款之建議動支，自屬縣議員職務上之行為，合先敘明。
2.被告林登雨透過被告陳申馳以所標得工程款之百分之50為代價，向花蓮縣議員即被告葉志生購買議員補助款，由被告陳申馳將東竹、萬寧國小之議員補助款預算金額分別為132萬元、168萬元告知被告林登雨，並由被告林登雨與被告王金川準備預算書及說明資料供被告陳申馳轉交予上開學校以辦理採購，被告林登雨並協調文典企業社及志學社等廠商陪標後，由被告林登雨擔任負責人之松倫公司於92年3月27日分別以最低標129萬3千元、165萬8千元得標，迨東竹國小於92年5月29日、萬寧國小於92年6月3日分別給付上開工程款項予松倫企業社後，被告林登雨隨即於92年5月30日、92年6月5日，分別匯款70萬元、70萬元至被告陳申馳指定之徐文苓帳戶之事實，業據證人即被告林登雨於東機組（見調一卷第79-80頁、98-101頁、調二卷第
69、77-79、105-109頁）、偵查（見偵卷第30-31頁）及本院審理中（見本院卷第6-15頁）均證述甚明。證人即被告王金川於東機組、偵查及本院、證人即被告林天成、張梅英於偵查及本院亦均坦承此部分之事實（見調一卷第139-143、調二卷第159-163頁、偵卷第43-51頁、本院卷一第121-122頁、本院卷二第266至283頁）。並有萬寧、東竹國小92年設備工程採購案全卷2卷、被告林登雨以自己名義匯款至由被告陳申馳所使用之其弟妹徐文苓中國信託花蓮分行帳號0000000000000號帳戶之入戶電匯申請書2張、徐文苓前揭帳戶92年1月1日至97年9月15日歷史交易查詢報表資料（見調一卷第53頁、263-265頁）在卷可參。
是被告林登雨透過被告陳申馳購買被告葉志生之議員補助款共計300萬元，並因而於取得此部分工程款後，隨即支付140萬元之賄賂予被告陳申馳，被告陳申馳再將部分賄賂交予被告葉志生等事實，應堪認定。
3.被告陳申馳於97年10月14日東機組調查之初先辯稱：伊完全不知道，也根本沒有參與東竹國小與萬寧國小這兩項標案，所以不可能告訴林登雨有多少預算金額，伊也不清楚林登雨在作什麼工程，上開2校的經費來源不是伊去爭取的，伊也沒有幫忙林登雨轉交預算書等資料給學校云云（見調二卷第239、245頁），全盤否認與本案有任何相關性；嗣於98年9月3日於東機組調查及檢察官訊問時其翻易前詞改稱：伊係看到縣政府議員補助學校金額的公文，然後告訴林登雨該學校補助的金額，而預算書是林登雨製作的，林登雨再請伊幫他送去東竹國小和萬寧國小，伊不知道裡面是什麼資料，伊有陪林登雨去東竹國小和萬寧國小云云（見他字卷第65-70、82-83頁）；復於本院101年7月25日審理中具結作證時再改稱：伊係因林登雨在縣議會裡面看到補助款的公文，林登雨才找伊帶他去東竹國小和萬寧國小2次，伊第1次去有先拿產品目錄與型錄到東竹國小，當時總務和校長都不在，所以讓在場的6、7位老師勾選他們需要的產品，林登雨當場有向老師自稱說他有幫東竹國小爭取到一筆168萬的經費，至於萬寧國小部分是伊向萬寧國小總務主任 鄭武雄 說伊朋友有幫萬寧國小爭取到132萬的經費，鄭武雄說請伊將東竹國小老師挑的東西整理一份給他參考，然後林登雨將上開老師勾選的項目交給王金川整理成預算書後，伊第2次帶林登雨去送牛皮紙裝的東西，應該是預算書，因為是在寒假期間，總務主任也都不在位子上，伊將東西放了就走云云（見本院卷第347-351、356-365頁），是被告陳申馳對於其是否有告知被告林登雨預算金額、有無轉交預算書等節，前後所述顯已自相矛盾。
4.另被告陳申馳於東機組調查之初，對於林登雨於92年5月30日、92年6月5日分別將70萬元、70萬元匯入徐文苓前揭帳戶之資金乙節先辯稱：係林登雨利用伊提供之帳戶匯錢到伊所使用之徐文苓帳戶，隨後伊再自徐文苓帳戶領出來給林登雨云云（見調二卷第240-241頁）；復經東機組提示被告陳申馳活動費用資金流向，顯示被告林登雨於92年
5月30日及同年6月5日匯款至徐文苓前揭帳戶之70萬元、70萬元，隨即遭提領現金存入被告陳申馳花蓮二信田浦分行帳戶及其妻 謝玉環 花蓮二信帳戶後，被告陳申馳隨即改稱：那其中應該有些係伊向林登雨調借的 錢云云 （見調二卷第241頁）。並於該次訊問末又稱：伊只是將徐文苓帳戶借給林登雨使用而已云云（見調二卷第253頁）。嗣於98年9月3日於東機組調查及檢察官訊問時，被告陳申馳再翻易前詞改稱：徐文苓前揭帳戶與林登雨花蓮二信建國分行帳戶於92年5月至94年1月間均由伊使用，上揭兩次70萬元的匯款，是因為伊缺錢，所以林登雨就先匯錢給伊周轉云云（見他字卷第65-70、82-83頁）。是被告陳申馳對於被告林登雨匯款至徐文苓帳戶之用途等節，所辯顯然前後亦有不一，無足憑採。
5.被告葉志生亦坦承有收受被告陳申馳所交付如附表所示之支票4張，惟其於東機組先辯稱：我與被告陳申馳僅因我女婿 林承賢 於92、93年間經營 旭豪 土木包工業，資金周轉不靈，我有向陳申馳調借花蓮二信票號424469號、金額25萬元、發票日92年6月1日之支票（即附表編號4所示之支票），並以該支票向花蓮市代表會主席 黃枝成 周轉現金，除此之外即無與陳申馳其他之金錢往來云云（見他字卷第31頁背面），嗣經提示被告陳申馳開立之花蓮二信票號478782號、金額10萬元、發票日93年4月15日之支票，又稱：該支票是我另1次向陳申馳調借之支票，也是向黃枝成調借現金之用，除此外即無向陳申馳調借其他款項或支票云云（見他字卷第32頁），再經提示被告陳申馳所開立花蓮二信0000000、0000000號，發票日期92年3月10日及11日，金額均為11萬元之支票2紙（即附表編號1、2所示之支票），辯稱：我忘記為何陳申馳要開票給我，也忘記自己作為何用云云（見他字卷第33頁）。復經提示被告陳申馳所開立花蓮二信票號0000000、發票日期92年5月31日、金額15萬元之支票（即附表編號3所示之支票），又稱：
這是因為我要買怪手，資金不夠，所以向陳申馳調借該張支票作為付款的資金云云（見本院卷第33頁）。足見其前後對於與被告陳申馳間之資金往來情形所述已有矛盾。
6.另被告葉志生對於前開被告陳申馳所交付之支票62萬元之借款原因及如何清償，於98年9月3日東機組調查時先辯稱：我陸陸續續以現金還清，我是拿到花蓮縣政府福利餐廳還給陳申馳，陳申馳並沒有向我收取利息，我借款、還款都沒有憑證，也沒有人證，我歸還陳申馳之62萬借款，分別是在旭豪土木包工業設於臺灣銀行公園路分行、花蓮玉溪農會及花蓮瑞穗農會帳戶中提領的現金云云（見他字卷第33頁背面至34頁）。嗣於99年7月23日偵查中亦辯稱：
我與陳申馳之借票共4、5張，均係因工程上周轉的需要，我領到工程款都是拿現金到縣政府餐廳給陳申馳云云（見偵卷第85至86頁）。迄於本院100年10月11日第三次準備程序中始翻易前詞辯稱：我的土木包工業的承攬做到91年底，在92年初的時候很多款項沒有核發下來，所以我暫停土木包工業的工作，92年初我參加巨晴股份有限公司的直銷工作，我向陳申馳借款大約有30萬元是跟朋友調現金參加直銷，還款的資金來源是經營直銷業務，92年3月10日我準備22萬現金到縣政府的福利餐廳還給陳申馳，陳申馳不在，由他女兒 陳筱雯 代收，另外15萬元與25萬元的票，於92年3月21日我從我女兒 葉穎潔 的玉里郵局的帳戶提領10萬元的現金還給陳申馳，92年4月15日我從我合作金庫的帳戶提領10萬元給陳申馳，92年5月8日我從我女兒葉穎潔玉里郵局帳戶提領10萬元，92年5月19日我從我合作金庫的帳戶提領10萬元，共分4次，我領了都是當天就在花蓮縣政府福利社餐廳交給陳申馳云云（見本院卷二第133-
135頁）。是被告葉志生所辯其與被告陳申馳間調借現金之目的、用途及所謂還款金額來源，前後顯然自相矛盾，實難遽信，且衡以被告陳申馳自承於92年4月21日尚需以2分利計算，向被告林榮鴻借款40萬元（見他字卷第61頁），且於本院亦自承伊都缺錢缺的要命了，沒有能力去跟議員爭取補助款等語（見本院卷第361頁），竟於同年3月至
6月期間，多次無息借款予被告葉志生，足見被告葉志生及陳申馳所辯其等間之票款往來僅係借款云云，顯與事實不符，無足憑採。
7.另衡以如附表編號1、2所示之支票發票日分別為92年3月10日、11日，核與本案被告葉志生將其議員補助款用於補助萬寧、東竹國小設備採購案中，花蓮縣教育局於92年3月7日函轉花蓮縣政府發包中心辦理招標事宜之時間點相近；另附表編號3、4支票所示之支票發票日更係在被告林登雨擔任負責人之松倫公司收到東竹國小、萬寧國小分別於92年5月29日、92年6月3日支付上揭採購案工程款，被告林登雨並隨即將上開2筆工程款中各70萬元匯款至被告陳申馳所使用之徐文苓帳戶內之日期相隔不到數日；而被告陳申馳與被告葉志生就此部分資金往來狀況，所述前後矛盾，且互核不符，足見所辯顯非事實，已如前述。再參以被告林登雨上開所述，益證被告陳申馳係與被告葉志生約定由被告葉志生將其300萬元議員補助款交由被告陳申馳供被告林登雨等廠商施作，並由被告陳申馳負責向廠商收取賄款，故被告陳申馳乃於葉志生議員補助款已確定用於萬寧國小及東竹國小時，即於92年3月間先交付發票人均為被告陳申馳之如附表編號1、2所示之支票2紙予被告葉志生，作為賄款之前金；另俟被告陳申馳再於收受被告林登雨前揭賄賂後，隨即交付如附表編號3、4所示支票予被告葉志生，作為賄款之後謝。此外，復有如附表編號1至4之支票影本、陳申馳開立二信支票流向表、林登雨交付陳申馳活動費用資金流向圖在卷可資佐證（見調一卷第195-205、237、233頁)，被告陳申馳與葉志生共同對於職務上行為收受賄賂之犯行，已堪認定。
8.至被告陳申馳之辯護人雖辯稱：被告陳申馳係與被告林登雨協議，所為應構成行賄罪，而非與被告葉志生構成收賄之共犯云云。然被告林登雨係透過被告陳申馳找行賄之議員，並支付議員補助款百分之50之費用給被告陳申馳供被告陳申馳決定如何運作使用以取得議員補助款，而被告陳申馳並未告知被告林登雨係如何運作使用，亦未告知其是否有將其交付之金錢轉交議員等情，業據被告林登雨於東機組、偵查及本院審理中均供述甚明。而被告陳申馳嗣後乃以票款支付共62萬元予被告葉志生，以購得被告葉志生92年度之議員補助款300萬元等情，業如前述。換言之，被告陳申馳就被告林登雨所交付購買議員補助款之費用係有完全支配權，由其決定如何使用以取得議員補助款，亦毋須跟被告林登雨說明，故其顯與被告林登雨無共同行賄之犯意聯絡，而係與被告林登雨有對向之關係，是其與被告林登雨所行賄之對象即被告葉志生有共同收賄之犯意聯絡與行為分擔，應可認定。被告陳申馳之辯護人上開所辯，自不足取，且本案被告陳申馳所犯既係非公務員與依據法令從事公務之人員，共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，則與本院99年度訴字第361號案件所犯罪名不同，自無修正前刑法連續犯之適用，附此敘明。
（二）被告鄧善愷、林榮鴻部分：
1.查被告鄧善愷、林榮鴻行為後，刑法部分條文已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。修正前刑法第10條第2項規定：稱公務員者，為依法令從事於公務之人員。修正後刑法第10條第2項規定：稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。修正理由謂修正前條文極為抽象、模糊，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，應不認其為刑法上公務員，如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依其他法令從事於公共事務而具有法定權限者，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上之公務員。此公務員定義修正，並非否認所有依法令或受託從事私經濟行政者為刑法上公務員之可能性，蓋私經濟行政雖指國家並非居於公權力主體地位行使其統治權，然例如營造或租用辦公廳舍、採購公務用品、僱用臨時性工作人員等行為，均係行政機關為推行行政事務需要之物資或勞務之支援，雖以私法行為取得其所需，但仍係代表國庫處分其財產，不可與私人間之私法行為等同視之，而謂行政機關於私經濟之範疇，即可概受民法上司法自治原則之支配，不受任何行為法方面之限制，立法者制定政府採購法，亦在使上開私經濟行為受有一定之規範，即為適證。公立國民中小學由直轄市或縣市政府設置，具有辦理國民教育之職權，無論是否依行政法之概念以營造物視之，或其獨立性是否高於一般地方自治團體所屬機關，均屬於各直轄市或縣市政府所屬機關無疑。國民中小學之採購案，依政府採購法第3條規定，亦應適用政府採購法，其員工依該法律規定經辦或監辦採購案件，應屬受地方自治團體所屬機關委託，從事與委託機關權限有關之公共事務，於刑法修正前後，均屬於刑法定義之公務員。而被告鄧善愷、林榮鴻分別係萬寧國小、東竹國小校長，依國民教育法第9條第1項之規定，負責綜理該校校務，有聘任各處主任，並對該校辦理之採購業務有最終核定底價之權限，並依政府採購法經辦採購事務，無論依修正前後之規定，均屬刑法所規定之公務員，若有違法情事，均有貪污治罪條例之適用，合先敘明。
2.被告鄧善愷部分：⑴被告鄧善愷於東機組及偵查中固自承其有自被告陳申馳處
收受上開預算書及說明資料後，隨即交付被告謝家豪，且萬寧國小並未就該次採購案進行採購需求的討論會議之事實（見他字卷第44-46、58-59頁），惟否認有貪污之犯行，辯稱：伊將預算書交給謝家豪之後，就沒有再過問此事，之後謝家豪是否有跟陳申馳討論或者就伊所交付的資料作修改，伊也不清楚，且當時伊係東里國小兼任萬寧國小校長，另外還有一個6千萬的教室建設工程在進行，所以伊的印章都放在主任那裡，且底價核定是總務把底價寫好呈報到校長這邊來，所以我連採購項目內容都沒有核示過，我一直到花蓮縣政府教育局的函文下來才知道有本件採購案，且已辦完了云云（見他字卷第44-46頁、本院卷第292-296、303頁），而全盤否認知悉被告謝家豪經辦92年度議員補助款萬寧國小設備採購案全案之過程。
⑵經查，花蓮縣教育局92年3月7日函轉花蓮縣政府採購中心
辦理招標事宜所附具之招標文件列表中之「購辦財物委託書」上蓋有被告鄧善愷之印鑑章（見萬寧卷第25頁），衡諸常情，印鑑章與本人簽名有相同效力，一般人均會自行保管，縱被告鄧善愷所辯其有將其職務印章交付主任代行蓋章之情形，當不至將印鑑章一併交付，足認被告鄧善愷所辯其完全不知悉該採購案之內容云云，與事實不符，不足採信，亦足徵被告鄧善愷至遲於92年2月26日在上開購辦財物委託書上蓋用印鑑章時，即核閱過該採購案如招標文件列表所示之相關文件，對於本案採購內容實難諉為不知。
⑶另觀諸上開招標文件列表內之「招標底價單」上「主管最
後核定底價金額」欄之字跡與承辦單位擬定底價金額欄之字跡亦顯有不同（見萬寧卷第256頁），參以被告鄧善愷自承其擔任萬寧國小校長前，至少擔任10年總務主任才升校長等情（見本院卷二第299頁），足以推知被告鄧善愷對於校長為學校機關之首長，有依政府採購法考量採購物品成本及市場行情核定採購底價之責，並有採購最終決定權限乙節，當知之甚詳，亦堪認被告鄧善愷所辯係總務將底價寫好呈報校長云云，係卸責之詞。
⑷此外，被告鄧善愷雖辯稱：議員補助款係伊直接和議員申
請的，伊知道萬寧國小裡設備非常缺乏，自己也臚列了很多器材進行採購云云（見本院卷第288至289頁），然經公訴人進一步詰以其臚列了哪些器材進行採購時，竟答稱：伊只知道有缺，但缺什麼不知道等語（見本院卷第289頁），所述顯然自相矛盾，難以憑採。 復衡 以其自承：萬寧國小在92年度1年只有1次100萬以上之補助案，且伊知悉謝家豪自92年起擔任總務承辦人，之前沒有辦理採購的經驗等情（見本院卷第32頁），是就萬寧國小92年度絕無僅有1次金額超過100萬元之教學設備採購案，倘該補助款確係由其自行爭取，其豈會漠不關心採購案件進度、採購內容、是否順利取得該補助款等節，而完全授權主任代為蓋章，毫不聞問？且該採購案之承辦人即被告謝家豪甫初任總務，係第一次辦理採購案，焉敢完全不請示校長鄧善愷，即全憑己意任意？況若被告謝家豪確實任憑己意辦理本案採購，則被告鄧善愷在知悉此事後，焉可能不生氣，反同意依被告謝家豪之意辦理本案採購，是被告鄧善愷上揭所辯，核與一般經驗法則不符，應係卸責之詞，委無可取。再者，縱使其所辯屬實，其既於收到花蓮縣政府教育局函文時知悉謝家豪擅自製作本案招標文件，斯時仍未送花蓮縣政府發包中心辦理上網招標事宜，其仍可考量採購物品之成本及市場行情後，就底價為修正，其捨此不為，逕依被告謝家豪所製作之招標文件辦理採購，顯無法脫免其應依政府採購法應考量採購物品之成本及市場行情以核定底價之責任。
⑸又被告鄧善愷將被告陳申馳所提供之預算書交付被告謝家
豪，並指示被告謝家豪赴被告陳申馳住處取得預算書電子檔後，依被告陳申馳所提供之預算書進行萬寧國小設備採購案預算書編列及採購文件之擬定，嗣被告鄧善愷未依學校之實際需求及政府採購法第46條規定對採購物品之成本及市場行情進行考量，即依上揭陳申馳所提供之預算書而擬定之採購內容，核定萬寧國小設備工程採購案之底價為
132萬，並據以提交花蓮縣政府教育局復核後，花蓮縣政府教育局於92年3月7日函轉請花蓮縣政府發包中心辦理招標之事實，業據證人即同案被告謝家豪於東機組、偵查及本院審理中證述明確（見他字卷第88-91、95-96頁、本院卷二第48-49頁），並有萬寧國小92年設備工程採購案全卷在卷可稽，應堪認定。
3.被告林榮鴻部分：⑴被告林榮鴻於東機組及偵查中固坦承：伊在擔任萬寧國小
教導主任時，即因陳申馳帶林登雨來拜訪萬寧國小校長即鄧善愷時，伊才認識林登雨，且伊與陳申馳92年4月間有40萬元借貸之金錢往來，另於92年初陳申馳到學校找伊，陳申馳在花蓮縣政府開設餐廳，認識很多縣議員，他跟伊說可以幫伊去爭取議員補助款，伊就請他去試試看，陳申馳有將針對此次採購案製作好的預算書等資料送到學校，伊那時候有交代楊財興這次的採購可以陳申馳聯繫，而東竹國小沒有針對此次採購案召開會議討論設備需求，且該案之底價係由總務處先擬定，再交給伊核定等情（見他字卷第21-22、60-62頁），惟其於本院審理中翻易前詞辯稱：伊在東機組並沒有說叫楊財興和陳申馳聯繫，伊在東機組有說伊沒有講這一句，東機組人員說現在已經5點多，檢察官在等，要伊快上車，會將該句刪掉，結果沒刪掉，且楊財興完全沒詢問過我本案預算書及採購內容擬定的問題云云（見本院卷第325頁），而否認其有交代被告楊財興辦理本件東竹國小設備採購案有問題時去找被告陳申馳，並否認其有將被告陳申馳交付之預算書轉交予被告楊財興等情。
⑵經查，被告林榮鴻於98年9月3日東機組初詢時陳稱：陳申
馳有將針對此次採購案製作好的預算書等資料送到學校，伊那時候有交代楊財興這次的採購可以陳申馳聯繫等語綦詳（見他字卷第21頁背面），同日下午檢察官覆訊時復自承：伊只是叫楊財興與陳申馳聯繫等語明確（見他字卷第62頁）。倘其上揭於本院審理時所辯屬實，豈有於同日下午檢察官偵訊時再為同樣證述之理，是其於本院翻易前詞，空言否認，即無從憑採。另經檢察官進一步詢以：為何此教學設備採購案其需要叫楊財興與陳申馳聯繫？被告林榮鴻竟答以：楊財興認為伊與陳申馳是朋友云云（見他字卷第62頁）。嗣再經本院審理中就此進一步詢問被告林榮鴻，倘學校總務主任辦理教學設備採購，在沒有校長交代之情形下，何以被告林榮鴻會認為被告楊財興會去問以經營縣政府餐廳為業之校長朋友被告陳申馳？被告林榮鴻始終無法確實回答何以被告楊財興需要與陳申馳聯繫，最後始答稱：楊財興如有問題會來問伊等語（見本院卷第344卷）。足認被告林榮鴻確有交代被告楊財興與被告陳申馳聯繫外，亦足徵被告林榮鴻否認其知悉該校92年教學設備採購案之編制過程云云，顯與事實不符，無從憑採。
⑶而被告林榮鴻於收受被告陳申馳所交付之預算書及說明資
料後，即轉交被告楊財興，並指示被告楊財興與被告陳申馳聯繫，被告楊財興即依被告陳申馳所提供之預算書進行東竹國小之設備採購案預算編列及採購文件之擬定，嗣被告林榮鴻未依學校之實際需求及政府採購法第46條規定對採購物品之成本及市場行情進行考量，即依上揭被告陳申馳所提供之預算書而擬定之採購內容，核定萬寧國小設備工程採購案之底價為168萬，並據以提交花蓮縣政府教育局復核後，花蓮縣政府教育局於92年3月7日函轉請花蓮縣政府發包中心辦理招標等情，除有被告林榮鴻上揭於偵查中之部分自白外，復據證人即同案被告楊財興於東機組、偵查及本院審理中證述明確（見他字卷第88-91、95-96頁、本院卷二第48-49頁），並有東竹國小92年設備工程採購案全卷在卷可稽，上揭事實，應堪認定。
4.至被告鄧善愷、林榮鴻之辯護人均以：被告鄧善愷、林榮鴻並不知悉被告陳申馳所提供之預算書為林登雨及王金川所製作，或有廠商圍標之情形，並無圖利廠商主觀犯意等語置辯。惟查，被告鄧善愷、林榮鴻均知悉上開採購案之預算書係由被告陳申馳所提供，仍執意不依學校之實際需求，且未考量採購物品之成本及市場行情，即完全依照上揭被告陳申馳所提供之預算書擬定之採購內容、價格，核定上開2採購案之底價，足認被告鄧善愷、林榮鴻明知或可得而知渠等上揭所為足以圖利被告陳申馳所配合製作該預算書之特定廠商，是縱使被告鄧善愷、林榮鴻並不確知渠等所圖利者為被告林登雨、王金川、林天成等人，惟並不影響渠等有圖利與被告陳申馳配合之特定廠商之主觀犯意。
5.按機關辦理採購，除政府採購法另有規定外，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定。政府採購法第46條第1項定有明文。被告鄧善愷、林榮鴻分別為萬寧國小、東竹國小之機關首長即校長，又依本案2件採購案卷內之核定底價資料，確由其等核定本案採購案之底價，是其等即應依政府採購法第46條第1項之規定，於考量成本、市場行情等項後核定底價，此亦有行政院公共工程委員會101年5月10日工程企字第10100141450號函在卷可參（見本院卷第二第311-328頁），是其等卻未依此規定，逕依被告陳申馳所提供之上開資料核定底價，顯係違反此法律而非法圖利廠商林登雨等人。
6.圖利金額按一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如公務員違背正當之招標程序或法令規定，使廠商原來無法取得之標案順利得標，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益（最高法院100年度台上字第1101號判決參照）。經查，嗣本案2件採購案於92年3月27日開標時，果由購得上開議員補助款之被告林登雨擔任負責人之松倫公司以圍標之方式，分別以129萬3千元、165萬8千元之最低價標得萬寧國小、東竹國小設備工程採購案，松倫公司之進項成本664,031元後，被告鄧善愷共圖利林登雨不法利益87萬6千元，被告林榮鴻共圖利林登雨112萬3千元之事實，有法務部東部地區機動工作站99年8月11日東機廉二字第09977010390號函附之財稅資料中心調檔查核松倫公司92年度進項發票資料及松倫公司辦理東竹國小、萬寧國小92年工程採購進貨產品價格及販賣價格明細表在卷可考，應堪認定。
（三）綜上所述，被告陳申馳、鄧善愷、林榮鴻所辯均係卸責之詞，不足採信，被告陳申馳、鄧善愷、林榮鴻犯行，均堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較部分：
（一）貪污治罪條例部分：查被告鄧善愷、林榮鴻行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪於98年4月22日修正公布，其犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」亦即係將原規定之「違背法令」，修正為「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定」。其立法說明雖謂條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響，爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議等語。然同條款於90年11月7日修正時，即增列「明知違背法令」文句，並於立法說明稱「違背法令」之「法令」，「係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」等語。可知98年修正立法說明所謂限縮「法令」之適用範圍，實則僅就違背法令之內涵，自原來之抽象、概括，改作具體、明確之規定，應不生比較適用之問題。據此，被告林榮鴻、鄧善愷部分應適用98年4月22日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定。
（二）刑法部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，至於緩刑之宣告，則應適用新法第74條之規定，而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，此有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨可資參照。查被告等為事實欄所載之行為後，刑法相關規定，業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，茲就修正部分分敘如下：
1.刑法第10條第2項關於公務員之定義，於修正前規定為：「稱公務員者，謂依據法令從事於公務之人員。」；修正後則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。
二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。貪污治罪條例第2條亦配合於95年5月30日修正公布，95年7月1日施行。修正前貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，修正後為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」。將貪污治罪條例所定「公務員」，依修正後刑法第10條第2項規定。而被告葉志生係花蓮縣議員，無論依據修正前後之規定，均屬刑法及貪污治罪條例所規定之公務員。又被告鄧善愷、林榮鴻部分，依修正前後之規定，亦均屬刑法及貪污治罪條例所規定之公務員，已說明如前，是對被告陳申馳、鄧善愷、林榮鴻而言，此部分之修正並無有利或不利之情形，依最高法院刑事庭會議決議，直接適用修正後之規定，毋庸為新舊法之比較。
2.刑法第31條第1項於修正後規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，與修正前第31條第1項規定相較，除部分文字修正外，並增設但書「得減輕其刑」之規定。經比較新、舊法結果，應以修正後刑法第31條第1項有「得減輕其刑」之規定，較有利於被告陳申馳。
3.刑法第37條第2項於修正前規定：「宣告6個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下。」；修正後則規定為「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告
1年以上10年以下褫奪公權。」經比較新舊法結果，修正後之規定顯非較有利於被告陳申馳、鄧善愷、林榮鴻。
4.修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1（銀）元以上」相較，刑法分則中有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元1元即新臺幣3元，於修正後則係新臺幣1千元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未較有利於被告陳申馳、鄧善愷、林榮鴻。
5.是整體比較上開刑法修正前後規定之結果，就被告鄧善愷、林榮鴻部分，修正前之刑法規定較為有利，應整適用修正前之規定；就被告陳申馳部分，因修正後刑法第31條第
1項但書規定得減輕其刑，對其較為有利，應適用修正後之刑法規定。
6.刑法第37條第2項關於褫奪公權之宣告亦經修正，惟因被告陳申馳、鄧善愷、林榮鴻所犯均係貪污治罪條例之罪，應依貪污治罪條例第17條之規定宣告褫奪公權，是無論適用修正前後之規定，被告陳申馳等3人均應宣告褫奪公權，是此部分條文之修正即無有利或不利之情形，依最高法院刑事庭會議決議，直接適用修正後之規定，毋庸為新舊法之比較。
四、論罪科刑：
（一）被告陳申馳雖非依法令執行公務之人員，然既與有公務員身分之被告葉志生有共犯關係，依貪污治罪條例第3條之規定，亦應論以該條例之罪。是核被告陳申馳所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪。
又被告陳申馳雖非公務員，但與有公務員身分之被告葉志生共同犯罪，是被告陳申馳所為，應依修正後刑法第31條第1項前段規定，與被告葉志生論以共同正犯，並依同項但書規定，減輕其刑。
（二）核被告鄧善愷、林榮鴻所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪。
（三）爰審酌被告陳申馳與具有法定職務身分之民選議員被告葉志生共同以議員補助款補助特定學校向承包廠商收受賄賂，以牟其個人利益，暨其收受賄賂之金額；被告鄧善愷、林榮鴻分別為職司萬寧國小、東竹國小採購業務最終決定權之人，配合被告陳申馳而為違法之採購，圖利廠商之金額，暨渠等之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
（四）次按貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決參照）。被告陳申馳、鄧善愷、林榮鴻所犯上述貪污治罪條例之罪，宣告刑均為有期徒刑6月以上，爰依貪污治罪條例第17條及被告鄧善愷、林榮鴻依修正前刑法第37條第2項、被告陳申馳依修正後刑法第37條第2項之規定，就被告陳申馳、鄧善愷、林榮鴻各宣告褫奪公權3年。
（五）按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，貪污治罪條例第10條第1項、第2項分別定有明文。又共犯貪污罪所得之財物應連帶沒收，追繳，不得分別按個人分得金額諭知，亦不得就共同所得財物對共犯個別重複諭知（參考最高法院92年度台上字第6997號裁判意旨）。
被告陳申馳與葉志生共同犯不違背職務收受賄賂罪，其等所得財物共為140萬元，應依貪污治罪條例第10條第1項、第2項之規定，諭知被告陳申馳與葉志生連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以被告陳申馳與葉志生之財產連帶抵償之。
（六）被告陳申馳、鄧善愷、林榮鴻為本案犯行之時間，雖均在96年4月24日以前，然因其等所犯為貪污治罪條例第5條或第6條之罪，且均經宣告逾有期徒刑1年6月之刑，為中華民國96年犯罪減刑條例第3條第1項第1款所定不予減刑之情形，且無同條例所定得以減刑之例外情形，自無適用前開減刑條例之規定予以減刑，併予敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告謝家豪、楊財興均明知92年度花蓮萬寧、東竹國小辦理改善教學環境及設備預算書並非其依法訪價所編列，且該等預算書之內容有浮報採購價額、不符採購需求或為特殊規格物品之事，被告鄧善愷與被告謝家豪間、被告林榮鴻與被告楊財興間，竟基於違背法令圖他人不法利益之犯意聯絡，未本其經辦及監督採購職務，善盡維護辦理採購之公平性，及採購人員應盡之辦理採購需求調查、詢價作業責任，依法調整相關預算內容以撙節公帑，而違反政府採購法第6條第1項第1款「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」、同法第26條訂定招標文件（包括編製採購預算書），及政府採購法施行細則第38條第1項第1款「提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購」廠商，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商，及採購人員倫理準則第7條第3款、第5款、第6款「採購人員不得有不依法令規定辦理採購、浪費國家資源、未公正辦理採購等行為」之規定，執意完全依被告陳申馳交付之預算書、估價單製作上開採購案之招標文件，編列非實際需求、均屬艾立克企業社已買斷版權之絕版書籍及光碟為採購品項，使其他廠商無法實際公平參與投標，並浮編價格而進行採購，足以生損害於公庫預算應撙節開支之目的。被告鄧善愷等4人均明知該校之設備採購案之估價單、預算書係被告陳申馳所提供，未依政府採購法第46條規定對採購物品確實比價、詢價而訂定底價，逕據以提送花蓮縣政府發包中心招標，並於於
92年3月27日開標時擔任廠商資格及規格審理人員，且任由已出具估價單之文典行投標。嗣經被告林登雨以松倫公司參與投標，並以被告王金川之文典行、被告張梅英之志學社陪標，以協議之方式不為價格之競爭，共同上開圍標設備採購案，而於92年3月27日開標，果由松倫公司以低於底價165萬
8千元、129萬3千元標得東竹國小、萬寧國小設備工程採購案，松倫公司扣除進項本664,031元及稅金後，被告鄧善愷、謝家豪共圖利被告林登雨、林天成、王金川不法利益87萬6千元，被告林榮鴻、楊財興共圖利被告林登雨等3人不法利益112萬3千元，因認被告謝家豪、楊財興所為均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之違背法令圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判例參照）。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判例）；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例）。
三、公訴意旨認被告謝家豪、楊財興涉有前揭犯行，係以被告2人於東機組、偵查中之供述，同案被告即證人鄧善愷、林榮鴻各於東機組、偵查中之證述，及萬寧國小、東竹國小92年教學設備採購案全卷等為據。然訊據被告謝家豪、楊財興2人均否認有貪污犯行，被告謝家豪辯稱：伊係於92年1月間接任萬寧國小總務承辦人，之前並沒有辦過任何採購案，伊接任時已經有本案預算書及說明資料紙本，後來依據校長即被告鄧善愷之指示去找被告陳申馳拿電子檔，因為作業的時間很緊湊，且伊兼任非常多工作，伊有大概用網路查一下，沒有逐項去查，也許在訪價、詢價上有疏失，但伊編列採購項目有依據老師的需求去勾選，如果老師沒有意見我們就照這份預算書清單去做等語（見本院卷一第142-148頁、本院卷二第45-57頁）；被告楊財興辯稱：東竹國小是只有6班的迷你小學，連同校長之編制僅有11人，我雖是總務主任，但同時也承辦了其他事務，本案我承認在行政上有疏失，但我沒圖利廠商的動機，且本次採購案之預算書不是我編的，在接到議員補助款的公文前，校長即被告林榮鴻曾經有跟我講過有這筆議員補助款，預算書是校長給我的，我不清楚校長的預算書怎麼來的等語（見本院卷一第149-153頁、本院卷二第22-44頁）。被告謝家豪、楊財興之辯護人則以：萬寧、東竹國小為本採購案之需求單位，被告謝家豪、楊財興並非辦理採購人員，且陳申馳究竟自何處取得上揭預算書，被告謝家豪、楊財興均不知悉，且不知悉廠商林登雨等人，對於渠等圍標情形也不知情，沒有圖利之犯意，且圖利罪應以所違背之法令與執行職務有關者為限等語置辯。
四、經查：
（一）被告行為時之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金（98年4月22日已修正公布為：對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣300
0萬元以下罰金）。而按該條款構成要件所謂「法令」，依其立法理由，係指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」而言。是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之行政規則中，屬於有關機關內部之組織、事務分配、業務處理方式、人事管理等之一般性規定者，既僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，固非屬上開規定所指之「法令」。然上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚而彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利實行等，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，而具有違法性，自應認為亦屬對主管事務圖利罪構成要件所指違反法令之行為（最高法院98年度台上字第2019號判決意旨參照）。
（二）本件公訴意旨認被告謝家豪、楊財興違反者，乃政府採購法、政府採購法施行細則及採購人員倫理準則，其中政府採購法為法律及政府採購法施行細則為法律授權制訂之法規命令並無疑義，而採購人員倫理準則係依政府採購法第112條所授權訂定，其中第7條部分條文（如同條第1款、第2款）、第8條、第9條係規範採購人員應有之具體行為，與廠商應有之合理互動，執行、適用結果，亦影響人民權利，而實質上發生對外之法律效果，自屬上開規定所指之「法令」，至於採購人員倫理準則第3條、第4條、第5條、第6條、第7條部分條文（如同條第3款至第6款）等規定，係規範政府採購法採購人員之倫理基本規範，乃概括性抽象法律（臺灣高等法院100年度上訴字第3574號判決、臺灣士林地方法院98年度訴字第422號判決意旨參照），揆諸前揭說明，難認屬貪污治罪條例第6條第1項第4款構成要件所指「法令」，合先敘明。
（三）被告謝家豪、楊財興雖分別以前揭情詞為辯，惟被告謝家豪自被告鄧善愷處收受被告陳申馳所交付之預算書及說明資料紙本後，即依被告鄧善愷指示向被告陳申馳取得電子檔，並依據上揭預算書編制預算及擬定招標文件呈報校長核示而進行本案採購，是被告謝家豪並未依據萬寧國小實際需求編列預算，且未就該預算書所列項目進行詢價、訪價之事實，業據被告謝家豪於東機組、偵查中自承在卷（見他字卷第88-91、95-96頁），核與證人即被告鄧善愷於東機組及偵查中之證述相符，並有萬寧國小92年教學設備採購案全卷在卷可稽，此部分事實堪以認定。而被告楊財興自被告林榮鴻處收受收受被告陳申馳所交付之預算書及說明資料紙本後，即依被告林榮鴻之指示依據上揭預算書編制預算及擬定招標文件呈報校長核示而進行本案採購，是被告楊財興亦未依據東竹國小實際需求編列預算，且未就該預算書所列項目進行詢價、訪價之事實，業據被告楊財興於東機組、偵查中及本院審理時自承在卷（見他字卷第97-100、105-106頁、本院卷二第35、42頁），核與證人即被告林榮鴻於東機組及偵查中之證述相符，並有萬寧國小92年教學設備採購案全卷在卷可稽，此部分事實亦堪認定。惟被告謝家豪、楊財興辯稱渠等均不知悉上揭由被告鄧善愷、林榮鴻所交付之預算書為何廠商所製作，渠2人此部分所辯核與證人即被告林登雨、鄧善愷、林榮鴻、陳申馳所證均相符，應堪採信。另參以本案2件採購項目繁雜，多為學校可使用之教學教材或書籍、教學光碟，著作權人或出版社亦多不相同，是渠等實無從由被告陳申馳提供估價單等資料，即可知所購之少部分書籍或教學軟體為屬艾立克企業社已買斷版權之絕版書籍及光碟，將之編列為採購項目將使其他廠商無法實際公平參與投標，故難認被告謝家豪、楊財興於製作招標文件時主觀上有對於廠商為差別待遇之故意，是被告謝家豪、楊財興主觀上應無違背政府採購法第6條第1項第1款規定之犯意。
（四）復按政府採購法施行細則第38條係指「提供規劃、設計服務之廠商」、「代擬招標文件之廠商」、「提供審標服務之廠商」、「因履行機關契約而知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊之廠商」或「提供專案管理服務之廠商」，於機關辦理該等服務有關之採購，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商，如廠商僅提供預算書予機關至作採購預算書，有別於上開「提供規劃、設計服務」、「代擬招標文件」、「提供審標服務」、「因履行機關契約而知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊」或「提供專案管理服務」，即無政府採購法施行細則第38條之適用之適用，此有行政院公共工程委員會101年5月10日工程企字第10100141450號函在卷可參（見本院卷第二第312頁），是本件被告陳申馳提供廠商即被告林登雨、王金川所製作之預算書等資料，供被告謝家豪、楊財興據以製作招標文件，惟依上揭說明，被告林登雨僅係提供預算書予學校製作採購預算書，尚無政府採購法施行細則38條不得參加投標規定之適用，則被告謝家豪、楊財興上揭所為，即與政府採購法施行細則第38條之規定無違。
（五）至公訴意旨亦認被告謝家豪、楊財興未對採購物品確實比價、詢價而訂定底價，亦違反政府採購法第46條之規定。
惟按政府採購法第46條第1項「機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定。」條文明定「機關首長」始具核定底價之權限，被告謝家豪為萬寧國小總務承辦人、被告楊財興為東竹國小總務主任，均非機關首長，並無核定採購案件底價之權限，是渠等當無政府採購法第46條第1項規定之適用，亦核與貪污治罪條例第6條「明知違背法令」之構成要件不相符合。
五、綜上，此部分依檢察官所舉之證據及本院調查證據之結果，均無法認定被告謝家豪、楊財興涉有檢察官所指違背法令之情事，是其等雖承辦本案採購有未進行詢價，逕依被告陳申馳所提供之資料辦理採購之行政瑕疵，然既未違背法令，即不得以貪污治罪條例第6條第1項第4款所定違背法令圖利罪相繩，揆諸前揭法條及判例意旨，爰為被告謝家豪、楊財興無罪之諭知。
參、同案被告葉志生、林登雨部分另結。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、貪污治罪條例第5條第1項第3款、第6條第1項第4款、第10條第1項、第3項、刑法第2條第1項、第28條、第31條第1項、第37條第2項、第3項、修正前刑法第37條第2項，刑法施行法第1條之1判決如主文。
本案經檢察官黃秀敏到庭執行職務中華民國101年9月5日
刑事第三庭審判長法官李世華
法官吳育汝法官王凱俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年9月10日
書記官附錄論罪科刑之法條：
貪污治罪條例第5條第1項第3款有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
貪污治罪條例第6條第1項第4款有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
卷宗代號┌──┬─────────────────────┬────┐│編號│卷宗封面│簡稱│├──┼─────────────────────┼────┤│一│陳申馳等涉嫌案證據總表│調一卷│├──┼─────────────────────┼────┤│二│林登雨中華民國97年9月10日調查筆錄│調二卷│├──┼─────────────────────┼────┤│三│臺灣花蓮地方法院檢察署98年度他字425號卷│他字卷│├──┼─────────────────────┼────┤│四│臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字4814號卷│偵字卷│├──┼─────────────────────┼────┤│五│花蓮縣富里鄉東竹國民小學函│東竹卷│├──┼─────────────────────┼────┤│六│花蓮縣富里鄉萬寧國民小學函│萬寧卷│├──┼─────────────────────┼────┤│七│臺灣花蓮地方法院99年度訴字第447號卷（一）│本院卷一│├──┼─────────────────────┼────┤│八│臺灣花蓮地方法院99年度訴字第447號卷（二）│本院卷二│└──┴─────────────────────┴────┘
表一、陳申馳花蓮第二信用合作社田浦分行000-000-000-0號
支票帳戶┌─┬────┬───┬──────┬────┬────┬────────┬─────┐│編│支票票號│金額│發票日期│背書人│用途│提示行庫帳號│備註││號││新臺幣││││││├─┼────┼───┼──────┼────┼────┼────────┼─────┤│1│424414│11萬元│92年3月10日│葉志生│清償葉志│花蓮第二信用合作│見調一卷第│││││││生玉里住│社田蒲分社│197-199頁│││││││家整修貨│00000000000000號││││││││款│ 甘瑞珍 帳戶││├─┼────┼───┼──────┼────┼────┼────────┼─────┤│2│424415│11萬元│92年3月11日│葉志生│不明│花蓮第二信用合作│見調一卷第││││││││社建國分社│185-195頁││││││││00000000000000號│││││││││ 紀碧緞 帳戶（ 黃新 │││││││││傳使用）││├─┼────┼───┼──────┼────┼────┼────────┼─────┤│3│424450│15萬元│92年5月31日│葉志生│支付挖土│第一銀行鼎泰分行│見調一卷第│││││││機貨款│00000000000號昇│201-205頁││││││││賀貿易有限公司帳│││││││││戶││├─┼────┼───┼──────┼────┼────┼────────┼─────┤│4│424469│25萬元│92年6月1日│黃枝成│葉志生向│花蓮第一信用合作│見調一卷第│││││││黃枝成調│社自由分社40309│237頁、偵│││││││借現金│號 李秀嬌 帳戶│字卷第91頁│└─┴────┴───┴──────┴────┴────┴────────┴─────┘