裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院100年侵上訴字第39號刑事判決
裁判日期：民國101年04月06日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決100年度侵上訴字第39號上訴人即被告 林明雄 選任辯護人 李百峯 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺東地方法院100年度訴字第6號中華民國100年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵緝字第192、193、194號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林明雄犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年，緩刑肆年；並應於緩刑期間依檢察官命令完成心理輔導之處遇措施；緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、林明雄因中度智能障礙致辨識行為違法之能力顯著減低，其於民國94至98年間，與0000-0000（84年9月某日生，真實姓名年籍詳卷附代號與真實姓名對照表，下稱B女）交往，2人為男女朋友關係。林明雄雖知B女為未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子為性交及猥褻行為之故意，分別於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之方式對B女為性交及猥褻之行為。嗣因B女之輔導老師陳００（真實姓名詳卷）發現B女在校之行為異常，並由學校通報臺東縣家庭暴力暨性侵害防治中心處理，始進而循線查悉上情。
二、案經臺東縣警察局關山分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、檢察官、被告及辯護人對於本判決以下引用之供述及非供述證據之證據能力均不爭執，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之外部環境及附隨條件，並無違法取證或不適合作為證據之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實之證據及理由：
(一)證人即被害人B女之供述：證人即被害人B女於原審證稱：伊是於小學四年級，在卡拉OK打工時認識被告，並與被告成為男女朋友，也曾經去過被告的家中。被告會摸伊的身體，也曾進一步與伊發生性關係，並且都是被告要求的。伊與被告發生性關係的次數大約3、4次，而被告單純摸伊身體的次數大約2、3次。被告的姑姑曾在 池上鄉 富興村活動中心2樓放置呼拉圈的小倉庫內，看到伊與被告發生性行為（即如附表編號8）。被告於如附表編號1-8所示之時間、地點，對伊所做的行為都是事實，於性交時伊褲子都是被告脫下來的，而伊並沒有反對與被告性交。被告在卡拉OK認識伊之後，就知道伊還在讀國小。有一次（即如附表編號1）被告在摸伊胸部、親吻伊臉頰時，阿伯即 何阿富 剛好經過看到所以很生氣叫伊趕快回去等語（見原審卷二第135-139頁反面），核與其在警詢時證述之情節大致相符（見警卷2第10-17頁）。
(二)B女於學校進行輔導之過程中，就證人即老師陳００詢問其是否有異性朋友、有無發生超友誼之關係及妹妹0000-0000（下稱A女）已表示姊妹二人會各自帶開發生性關係等問題時，有：「（表情凝重、不語）」、「（手合掌）阿姨我告訴妳，但妳不要告訴別人喔！」、「（師：那要看事情的嚴重程度）拜託啦」、「（師：說說看）有啦」、「（師：但妳付出的代價未免太大了，賠了夫人又折兵，讓我心疼）阿姨你會心疼喔！」、「（師：我有三個女兒啊，將心比心，如果妳是我的女兒，我會自責難過死了，你怎麼會這樣糟蹋自己）（流淚、不語）」等情緒表現與對話，有學生個別認輔紀錄表在卷可按（原審卷一第59、61頁）。而證人陳００於原審亦具結證稱：B女曾經是伊輔導的學生，是因為A女告訴伊她姊姊B女也跟她一樣，所以伊才去問B女。當時B女一開始也是否認，之後才承認確實有發生性行為及一些撫摸的行為。輔導紀錄則是伊所製作，當時B女是哭泣地在陳述，很害怕等語（見原審卷0000-000頁）。
(三)本件性侵害事件係老師陳００於輔導過程中知悉並由學校於99年3月17日主動通報（見原審卷第32-34頁所附之性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害案件減少被害人重複陳述同意書及性侵害犯罪事件通報表）；及B女於99年4月21日警詢之初僅證稱被告僅曾對其為如附表二編號1、3、5所示之猥褻行為，惟其後則表示：「（問：以上所說為何不實在？）因為怕林明雄被抓去關，所以我沒有誠實回答，直到輔導老師來之後，她跟警方說我有與林明雄發生性行為的事，我現在才說實話」等語；暨其於警詢中曾先後二次表示：「（問：妳是否要對林明雄提出告訴？為什麼？）不要。因為我和他是男女朋友，即使我們已經分手了，但他還是我的寶貝。」等語（見警卷2第14、17頁），參照前開(二)之事證，堪認B女係在學校輔導之過程中，基於自由意志，在自然而無過度之壓力下向輔導老師陳述其與被告間之關係，並在社工及輔導老師之陪同下，於警詢及原審審理時就被告對其為性交及猥褻之時間、地點及過程等情節詳細陳述；再參酌本件性侵害事件之通報並非B女所願，及其於警詢之過程中亦曾一度袒護被告而不願證稱性交一事，並先後二次表達被告仍為其至愛而無意對之提出告訴等情，堪認B女並無基於不良動機或出於特定計劃等目的而故意構陷林明雄之情形；且佐以B女之處女膜於1點鐘、3點鐘、6點鐘及9點鐘方向有陳舊性裂傷等情，亦有馬偕紀念 醫院 臺東分院第99／050號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可稽（見原審卷一第30-31頁），足認Ｂ女所述可以採信。
(四)又被告對於如附表所示之各次犯行，於原審及本院審理時均坦承不諱，其自白核與上開事證相符，可以採信。
(五)至於證人何阿富於原審雖證稱：伊不曾看過被告摸B女的胸部，只是叫B女趕快回去等語（見原審卷二第141頁正反面）。然何阿富為中度智能障礙之身心障礙者（見原審卷二第111頁所附之身心障礙手冊），其記憶力較諸一般人本有差異；且如附表編號1所示之案發時間（94年2月至6月間）距離原審審理時（100年6月2日）已將近有6年，則患有中度精神障礙之何阿富能否將其當時所見所聞清楚記憶於腦海中，並於審理時說明6年前所經歷之事件，並非無疑，尚不足以其證詞而認Ｂ女所述不實。
(六)又證人 林美雲 （即被告之姑姑）於原審固具結證稱：那一天（即附表編號8所示98年8月15日）我們豐年祭，我很忙，而且小朋友又多，我怎麼可能看到被告與B女發生性行為？沒有這回事，我根本就沒有看到等語（見原審卷第142頁反面），並於警詢中亦為相同之證述（見警卷2第28頁）。然而，參酌林美雲於原審為前開證述時，同時亦有：她說謊，她真的說謊，一點也不實際；她說謊；真的是說謊等激烈且對B女有強烈敵意之言語表現（見同上開卷頁）；及林美雲為被告之姑姑，且與之居住於同村，自有迴護姪兒以避免其身陷囹圄之動機與可能，是林美雲上開證詞亦不足為有利被告之認定。
(七)綜上，本件被告有於附表所示之時間、地點，以如附表所示之方式對未滿14歲之B女為性交及猥褻行為之事實，可堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：被告於如附表編號1-3所示之行為後，刑法已於95年7月1日修正與本件有關之第10條第5項性交定義及第51條數罪併罰之規定，經綜合比較新舊法之結果，認修正前之規定較有利於被告（下稱修正前之規定為修正前刑法，修正後之規定為現行刑法），故就性交之定義及本件定應執行刑之部分，應適用修正前刑法之規定，先此敘明。
三、論罪科刑：
1.核被告如附表編號1、3、5所為，係犯刑法第227條第2項對未滿14歲之女子為猥褻行為罪；如附表編號2、4及6-8所為，係犯同法第227條第1項對未滿14歲之女子為性交罪。其先後8次犯行，犯意各別，行為亦殊，應分論併罰。
2.被告經行政院國軍退除役官兵輔導委員會玉里榮民醫院鑑定結果，被告為中度智能不足，認知功能有明顯缺失，認被告有心智缺陷，其辨識行為違法之能力有顯著降低之情形；但應未達完全不能辨識其行為違法之程度，有該院100年8月9日玉醫醫字第1000007538號函所附之精神鑑定報告書及101年2月7日玉醫醫字第1010001119號函可按（見原審卷三第13頁、本院卷第53頁）。原判決雖以：被告為小學畢業，已完服兵役，家中設有電視而得以收看新聞、電視劇等電子媒體節目，對B女為性交或猥褻之行為時，尚知對B女表示「給我摸，可以嗎」、「男人不壞，女人不愛」、「我們做愛吧」等語，過程中亦知關上大門、拉上窗簾及使用保險套（見警卷2第12、14-16頁證人B女於警詢時之供述），足徵被告尚知對B女為性交或猥褻之行為前應徵得對方之同意，過程中並應使用保險套等安全避孕措施，及應選擇隱密、非公開之地點進行，故綜合被告上開教育程度、生活狀況及其在對B女為性交或猥褻行為時之行為表現，難認被告於行為時對於辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，有較一般人為顯著減低之情形；且鑑定機關未就被告智能不足之生理原因及行為時言行綜合判斷被告行為時之責任能力，故不採鑑定機關上開鑑定意見，認被告並無刑法第19條第2項減輕其刑之事由，固非無見。然經本院就被告於行為時前開行為舉止等函詢鑑定機關結果，鑑定機關仍認依鑑定時心理施測內容，被告認知功能有明顯缺失，較不具行事計畫能力，呈現明顯自我功能障礙；學習能力雖較差，但尚可學會簡單的日常生活習慣與技能，同時有過度衝動之傾向。智能不足者可能因認知功能所限，對於日常事務學習會有困難，以中度智能障礙者，以行為訓練為主之教導方式較佳。以個案狀況而言，性知識明顯缺失與環境及教育應有高度相關，其智力程度應未達完全不能辨識其行為違法之程度，有該院101年2月7日玉醫醫字第1010001119號函在卷足憑，足認被告與Ｂ女為性行為前雖有關上大門、拉上窗簾及使用保險套等若干行為，但以被告之智能狀況而言，其並非不能學會上開習慣與技能，惟因智能障礙之影響，導致辨識行為違法之能力顯著降低。原判決以被告曾受小學教育及行為時之言語舉動認鑑定過程有瑕疵而不採鑑定意見，尚嫌速斷。從而，被告既因智能不足之心智缺陷致其辨識行為違法之能力有顯著降低之情形，爰依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑。
3.辯護人雖辯以：被告在B女小學四年級時2人開始交往，在有感情基礎下發生性關係，且B女表示不願意對被告提起告訴，請求依刑法第59條之規定酌量減輕其刑云云。然刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重」，係指犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪情節輕微，僅為法定刑內從輕科刑之標準，尚非刑法第59條所定酌量減刑之理由。本件被告與B女雖係男女朋友，然B女係未滿14歲之女子，甚為年幼，而刑法第227條第1、2項之所以禁止與未滿14歲之男女為性交及猥褻行為（以下合稱為性行為），乃係鑑於未滿14歲之男女，在理解性行為含意之心理層面及接受性行為刺激之生理層面上，皆尚未成熟，縱然得其同意而與之為性行為，不僅可能對於未滿14歲男女之身體健全發育造成相當之影響，亦將可能造成其性價值觀念或性道德情感的偏差，甚而對其心理造成潛在且不可抹滅之衝擊，進而影響其未來人格之發展，從而，被告以男女朋友之感情基礎與B女發生性行為，尚難評價為特殊之原因而在客觀上足以引起一般同情。至於被害人雖不願提出告訴一節，乃刑法第57條第7款所列「犯罪行為人與被害人之關係」或其他於科刑時所應審酌之事項，尚不足以此認被告犯罪之情狀有何顯可憫恕之事由，此部分辯護意旨，尚難憑採。
4.爰審酌被告為小學畢業，患有肺結核、健康狀況不佳，平日閒賦在家，經濟狀況亦非良好，與被害人為男女朋友，然被害人少不更事、情竇初開，對於男女交往及自我身體界線保護皆尚未有正確觀念之情形下，被告竟對被害人為性交及猥褻之行為；且被告於警詢、偵查及原審審理之初仍否認犯行，然嗣後終能坦承犯行，面對錯誤之態度，而被害人亦表示不予追究等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
5.又被告如附表編號1、3所示之犯罪時間係在96年4月24日之前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，應依同條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一，並與附表所示之其他各罪，定其應執行之刑。
6.按95年7月1日起施行之刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告（最高法院96年2月6日96年度第3次刑事庭會議決議參照）。本件被告附表編號1-3之行為係在刑法修正之前，應適用較有利於被告之修正前刑法第91條之1之規定。經原審囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會玉里榮民醫院鑑定被告有無施以治療之必要，該院綜合被告個人生活史及病史、生活狀況及目前之社會功能，並綜合晤談、行為觀察與測驗後，認被告之「認知功能及對性知識明顯缺失的狀態，仍有高度再犯可能性，建議需教育及治療介入」等語，有該院100年8月9日精神鑑定報告在卷可按，經本院函詢應對被告如何治療，該院係認被告尚未達需以強制拘束人身自由或在一定處所之方式進行，可以心理輔導方式為之，具體時間先以兩個月，每週一次，約八次為基準評估，若有進一步需求再行介入等語，有該院101年2月7日玉醫醫字第1010001119號函在卷足憑，則綜合該院意見，係認被告雖須施以治療，但未達須強制治療之程度，以每週一次心理輔導方式進行即可；再參酌被告小學畢業之學歷並已完服兵役，無不良素行，有肺結核、心搏過速及癲癇病史（參卷附診斷證明書），行為時與B女係男女朋友關係，與其在結束與B女之交往關係後，迄今亦未見其有再為相同類型之犯罪行為等情，認尚無依修正前刑法第91條之1第1項之規定施以治療之必要，附此敘明。
7.又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，經此科刑教訓，應知警惕，無再犯之虞，爰併宣告緩刑4年，以啟自新。另參酌本件被告之智能狀況及前開鑑定機關之意見，依刑法第74條第2項第6款之規定，命被告於緩刑期間應接受檢察官命令完成心理輔導之處理措施，並依同法第93條第1項第1款、第2款之規定，於緩刑期間交付保護管束。
四、原判決認事用法固非無見，惟原判決認被告無刑法第19條第2項之情形，尚非可取，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第227條第1項、第2項、第19條第2項，修正前刑法第51條第1項第5款、刑法第74條第1項第1款、第2項第6款、第93條第1項第1款、第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第11條，判決如
主文。本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國101年4月6日
刑事庭審判長法官何方興
法官陳秋錦法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國101年4月6日
書記官邱廣譽附錄本案判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第227條第1項、第2項（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第19條第2項（責任能力－精神狀態）行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。
中華民國刑法第74條第1項第1款、第2項第6款（緩刑要件）受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：
六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。
中華民國刑法第93條受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付保護管束外，得於緩刑期間付保護管束：
一、犯第91條之1所列之罪者。
二、執行第74條第2項第5款至第8款所定之事項者。附表：
┌─┬────┬──────┬────────────┬────────────┐│編│行為時間│行為地點│行為方式│罪名及刑度││號│││││├─┼────┼──────┼────────────┼────────────┤│1│94年2月│臺東縣池上鄉│利用B女至其住處幫忙家事│林明雄對於未滿十四歲之女│││至6月間│富興村水墜44│之機會，基於對未滿14歲之│子為猥褻之行為，處有期徒│││某日（B│號林明雄住處│女子為猥褻行為之故意，要│刑捌月；減為有期徒刑肆月│││女小學四│之客廳│求B女隨其至左開地點，並│。│││年級下學││於徵得B女同意後，隔著上││││期）上午││衣撫摸B女之胸部並親吻其││││││臉頰，以此方式對B女為猥││││││褻之行為1次。││├─┼────┼──────┼────────────┼────────────┤│2│95年2月│臺東縣池上鄉│利用B女至其住處幫忙家事│林明雄對於未滿十四歲之女│││至6月間│富興村水墜44│之機會，基於對未滿14歲之│子為性交，處有期徒刑壹年│││某假日（│號林明雄住處│女子為性交之故意，要求B│捌月。│││B女小學│之客廳│女隨其至左開地點，並於未││││五年級下││違反B女意願之情形下，先││││學期）││脫去B女之內外褲後，再將││││││其性器進入B女之性器，以││││││此方式對B女性交1次。││├─┼────┼──────┼────────────┼────────────┤│3│94年9月│臺東縣池上鄉│利用B女至其住處幫忙家事│林明雄對於未滿十四歲之女│││至95年6│富興村水墜44│之機會，基於對未滿14歲之│子為猥褻之行為，處有期徒│││月間某日│號林明雄住處│女子為猥褻行為之故意，於│刑捌月；減為有期徒刑肆月│││（B女小│之廚房│未違反B女意願之情形下，│。│││學五年級││自B女之身後環抱B女，並隔││││）││著上衣撫摸B女之胸部，以││││││此方式對B女為猥褻之行為1││││││次。││├─┼────┼──────┼────────────┼────────────┤│4│96年2月│臺東縣池上鄉│利用B女至其住處借CD之機│林明雄對於未滿十四歲之女│││至6月間│富興村水墜44│會，基於對未滿14歲之女子│子為性交，處有期徒刑壹年│││某假日（│號林明雄住處│為性交之故意，要求B女躺│捌月。│││B女小學│之客廳│在沙發上，並於未違反B女││││六年級下││意願之情形下，先脫去B女││││學期）上││之內外褲後，再將其性器進││││午││入B女之性器，以此方式對B││││││女性交1次。││├─┼────┼──────┼────────────┼────────────┤│5│96年9月│臺東縣池上鄉│利用B女至其住處幫忙家事│林明雄對於未滿十四歲之女│││至97年1│富興村水墜44│之機會，基於對未滿14歲之│子為猥褻之行為，處有期徒│││月間某日│號林明雄住處│女子為猥褻行為之故意，要│刑捌月。│││（B女國│之客廳│求B女隨其至左開地點，並││││中一年級││於未違反B女意願之情形下││││上學期）││，先隔著上衣撫摸B女之胸││││下午││部，再伸入B女之上衣及內││││││衣撫摸B女之胸部，以此方││││││式對B女為猥褻之行為1次。││├─┼────┼──────┼────────────┼────────────┤│6│97年7月│臺東縣池上鄉│利用B女至其住處慶生之機│林明雄對於未滿十四歲之女│││23日（B│富興村水墜44│會，基於對未滿14歲之女子│子為性交，處有期徒刑壹年│││女國中一│號林明雄住處│為性交之故意，於未違反B│捌月。│││年級暑假│之客廳│女意願之情形下，脫去B女││││）下午││之內外褲後，將其性器進入││││││B女之性器，以此方式對B女││││││性交1次。││├─┼────┼──────┼────────────┼────────────┤│7│97年9月│臺東縣池上鄉│要求B女隨其至左開地點，│林明雄對於未滿十四歲之女│││至98年1│富興村水墜62│基於對未滿14歲之女子為性│子為性交，處有期徒刑壹年│││月間某日│之5號富興社│交之故意，於未違反B女意│捌月。│││（B女國│區活動中心2│願之情形下，脫下B女之內││││中二年級│樓倉庫│外褲後，將其性器進入B女││││上學期）││之性器，以此方式對B女性││││下午││交1次││├─┼────┼──────┼────────────┼────────────┤│8│98年8月│臺東縣池上鄉│與B女一同至左開地點，基│林明雄對於未滿十四歲之女│││15日（B│富興村水墜62│於對未滿14歲之女子為性交│子為性交，處有期徒刑壹年│││女國中二│之5號富興社│之故意，於未違反B女意願│捌月。│││年級下學│區活動中心2│之情形下，脫下B女之內外││││期）下午│樓倉庫│褲後，將其性器進入B女之││││3-4時許││性器，以此方式對B女性交1││││││次││└─┴────┴──────┴────────────┴────────────┘