裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1214號刑事判決
裁判日期：民國92年09月05日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一二一四號
上訴人即被告 周應龍 男二十七歲（民國○○○年○月○日生）
住 桃園縣 ○○鄉○○村○○鄰○○路○○巷○○弄○○○
身分證統一編號：Z○○○○○○○○○號
張常安 男二十七歲（民國○○○年○月○○日生）
住桃園縣○○鄉○○村○鄰○○街○○○○號身分證統一編號：Z○○○○○○○○○號共同指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 右列上訴人等因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第四О九號，中華民國九十二年二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第二０八七六號、第二一一四九號、九十一年偵字第八００號，及以九十一年度偵字第七四七五號移由原審併案審理），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑壹年貳月。又共同意圖為自己不法之所有，結夥三人，攜帶凶器，於夜間侵入住宅，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物及使他人交付其物，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案不具殺傷力之玩具金屬手槍壹枝沒收之；應執行有期徒刑捌年伍月，扣案不具殺傷力之玩具金屬手槍壹枝沒收。
丙○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年。
又共同意圖為自己不法之所有，結夥三人，攜帶凶器，於夜間侵入住宅，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物及使他人交付其物，處有期徒刑柒年，扣案不具殺傷力之玩具金屬手槍壹枝沒收；應執行有期徒刑柒年陸月，扣案不具殺傷力之玩具金屬手槍壹枝沒收。
事實
一、乙○○前曾於民國八十七年間因違反懲治盜匪條例案件，經本院以八十一年度少上訴字第七四號刑事判決，判處有期徒刑四年確定，於八十八年十一月十一日執行完畢。其竟仍不知悔改，於九十年九月十五日前之某日下午三時許，夥同丙○○及另名姓名、年籍均不詳，綽號「 阿德 」之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，至乙○○父親的朋友己○○，位於桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○○號八樓之住處（侵入住宅部分未據告訴），利用己○○及其友人戊○○等常在該處相聚打麻將之機會，向己○○索討新台幣（以下同）四、五萬元之「保護費」，並以如不交付，即將屋內物品砸毀等惡害之言語相加，致己○○因此心生畏懼，而交付其等一萬元，乙○○、丙○○及「阿德」三人始離去。乙○○、丙○○及「阿德」三人復於同年十月十九日夜間十時許，由乙○○、丙○○及「阿德」，共同基於意圖為自己不法所有之犯意，至己○○前述之住處欲索討保護費，乙○○並將其所有客觀上足為凶器之不具殺傷力之銀色金屬玩具手槍一把交予丙○○，因己○○稱沒錢拒絕付款，丙○○乃掏出該把金屬玩具手槍抵指己○○頭部太陽穴，致己○○不能抗拒，由己○○交付丙○○二千元後，乙○○及「阿德」共同將己○○置放於房間內之五千元、摩托羅拉廠牌之行動電話一支，及屋內之電動遊樂器一台取走，己○○之妻丁○○及友人戊○○等人見狀，任由乙○○與丙○○、「阿德」離開。嗣因桃園縣警察局大園分局接獲線報稱己○○等人遭強盜，經警詢問後始拘提查獲乙○○，並經警在乙○○同意下，於其前開之住處內，搜索扣押得前述金屬玩具手槍一支、不具殺傷力之改造子彈成品五發、半成品十三發及前述電動遊樂器一台。
二、案經桃園縣警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署，及由該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○固不否認與綽號「阿德」之成年男子，有事實欄所載二次至己○○住處，以惡害之恐嚇方式相加，索取保護費之情，惟均矢口否認有為強盜之行為。被告乙○○辯稱：第二次至己○○住處，其僅在外面把風，並未進入屋內，未強取己○○所述房間內之現金、行動電話及電動遊樂器等物，其所為應構成連續恐嚇取財犯行云云；被告丙○○則坦承恐嚇取財一萬元等情，惟否認有強盜犯行云云。
二、經查：㈠關於被告乙○○、丙○○夥同綽號阿德之成年男子，於九十年
九月十五日前某日以收取保護費為由，以前開惡害言詞相加於己○○，使己○○因而心生畏懼，交付其等一萬元等情，業據被害人己○○於警訊、偵查中指訴綦詳，核與證人戊○○於原審、偵審及本院審理時所證相符，被告乙○○雖於警訊時否認有何恐嚇犯行，供稱：「是丙○○及綽號阿德之男子至己○○之住處內恐嚇其交付錢財金額我不知道多少，因當時他二人要找我一同前往，但我沒有和他們一起去」（見第二０八九七號偵查卷第七頁），被告丙○○則於原審辯稱：「我當時只是基於與乙○○的同學情誼去的，乙○○說己○○有欠他錢，我們是去要債的。」、「我不知道，我在客廳等，是乙○○一個進去跟他談，我跟阿德在客廳等」（見原審卷第一宗第二九九頁、第三００頁），惟查，被告乙○○於偵查時供承：「因為他在家開麻將館，所以我帶了二個朋友直接進入他家，一進門我就跟他們說我要來收保護費五萬元，結果他們推說沒有錢，我就把桌子翻掉，董（己○○）才拿一萬元給我，然後我就離開了」，並於原審審理時坦承「大家的意思（問：是哪一個人意見，要跟己○○收保護費？）」（分見第二０八九七號偵查卷第四四頁反面、第四五頁，原審卷第一宗第一四０頁），被告丙○○亦於原審及本院審理時坦承有恐嚇取財犯行不諱（見原審卷第二宗第四五頁，本院卷第一０九頁），核與被害人己○○所證：「第一次是在九十年九月中旬乙○○帶同二名不詳姓名男子闖進我家裡對我及我太太恐嚇說要將我及我太太殺掉，並開口要我交五萬元給他，我及太太因年齡大了害怕便交一萬元給他們三個人」、「當時他一進門就說平常我們這邊常打麻將，今天他要來收保護費」，及證人戊○○證稱：「第一次他們恐嚇我們說沒錢就要砸房子」（以上分見同上偵查卷第十一頁反面、第四０頁及同頁反面）等語相符，是此部份被告乙○○之自白堪認為真，被告丙○○於原審初訊時，否認有何恐嚇取財犯行，不足採信。至被告等所為惡害之言，衡諸乙○○為己○○朋友之子，且其目的在於索取保護費，應認戊○○所述：沒錢就要砸東西等語，較為可採。
㈡被告乙○○雖於警訊時辯稱九十年十月十九日伊在住院，未
至己○○住處（見第二０八九七號偵查卷第六頁），於偵查時辯稱：「因為他（即己○○）透過一個人打電話給我要找我出來談，所以我就很生氣，又帶二個人再去他家質問要談什麼，並騙他們我有大哥在通緝跑路中，問他們上次剩下來未付到底要怎麼辦，董就很生氣把二千元丟在桌上，我把他收下來就走了」、「張（丙○○）當天有帶一把玩具槍去，可是並沒有拿出來」（見同上偵查卷第四五頁及同頁反面），於原審及本院審理時辯稱：當時伊不在己○○家中云云；被告丙○○則於原審辯稱當日乙○○人在樓下，因與被害人發生口角故掀開衣角亮槍，並未拿出玩具手槍，係被害人自願出錢，並沒有拿手機、五千元及遊樂器云云（見原審卷第一宗第四五頁），惟查：
①被告乙○○於警訊即坦承：「我於九十年十月十九日二十
二時許夥同綽號阿德之男子即姓名 張當安 （應為丙○○之誤寫）之男子持玩具手槍闖入被害人己○○之住處內強盜現金七千元及行動電話乙具」、「搶得之財物現金七千元由我們三人均分買東西吃掉了」、「是我們三人一起提議的（問：你與丙○○及綽號阿德之男子是何人提議持槍強盜被害人己○○？）」、「該支玩具手槍是我的並由我提供的（見第二０八七六號偵查卷第六頁反面、第七頁），核與被害人己○○於原審偵審中證稱：「第二次是在十月十九日晚上十點左右，他（即乙○○）又帶二個人來我家，其中一個個子較高上次也有來，他們一進門後就要我交出五萬元出來，我表示沒錢，該名較高的男子拿出手槍指著我的頭，我只好把我身上所有錢二千元給他，但周不滿意，就踹開我的房間，把放在桌上之五千元及行動電話拿走，他們在臨走前也把電動遊樂器拿走」、「他是向我們要五萬元，我們說沒錢，他就將槍拿出來指我的頭」（見同上偵查卷第四０頁、第六四頁反面）、「一共三個人，有乙○○，電動玩具是警察送到我家給簽收的，就乙○○帶走的那一台」、「第二次來，有三個人來，一個子 高高 的人拿槍指著我，跟我要五萬元，我說身上沒錢，就把身上二千多元給了他，我太太在房間，另一個人在踢門，他只好開門讓他進去，後來他們離開我們發現房間的行動電話被拿走，另外我太太跟我說電視上的四、五千元也不見了，...電動遊樂（器）也是那次拿走的」（見原審卷第二宗第一二一頁、第一二二頁），及證人戊○○於偵查、原審及本院結證：「第二次他們一進來，張說他現在在跑路，要收跑路費，接著就把槍拿出來指著董（即己○○），他們每次來，我們都很害怕，所以才給他錢」（見同上第二０八七六號偵查卷第六五頁及同頁反面）、「如己○○所說，他給了高高的人零票一百元大約二千元，另外一個人進入房間時，高高那個人就叫在外面的乙○○進來，一起把電動玩具拖出來，電動玩具被乙○○先帶走...他們是要五萬元的跑路費」（見原審卷第二宗第一二二頁）、「有三個人，一個丙○○，一個我不認識，一個是乙○○（問：第二次九十年十月十九日有幾個人去？）」、「我頭一次拿一萬元你們還報案，我這次要跑路要五萬元（問：他們有否說什麼話？）」、「那時候我沒有看見乙○○，乙○○拿電動玩具我看到他，他拿了電動玩具的時候拖了就走（問：當時丙○○拿槍對著己○○的時候，乙○○在做什麼？）」（見本院卷第一一四頁、第一一五頁）等語相符，復於本院經被告乙○○詰問證人以「你能確定當時是我將電動玩具帶走？」，證人戊○○堅稱「沒有錯，電動玩具就是你帶走」（見本院卷第一一八頁）；證人即己○○之妻丁○○亦於偵查時證稱：「他以槍指著我先生的頭，並數一、二逼我們把錢拿出來，我們告訴他是有二千元，你要就拿去，張就把錢收下，周聽到後，就把房門踹開，進去找錢，並將五千元及大哥大拿走」（見同上偵查卷第六五頁）。勾稽上開被害人及證人等所陳，主要情節尚屬相符，且按被害人己○○、證人戊○○、丁○○均與被告乙○○熟識，已經被告乙○○ 陳明 在卷（見本院卷第一一一頁），應無捏詞攀誣之理，亦無誤認之虞，是渠等上開所證，堪予採信。被告乙○○既在現場，目睹被告丙○○以槍抵指被害人己○○太陽穴逼令己○○交錢，被告乙○○既未阻止，又與綽號阿德之人共同進入房間取走五千元及行動電話一支、電動遊樂器一台，事後朋分贓款七千元花用，電動遊樂器則置於乙○○家中，難謂被告乙○○無共同強盜之犯意聯絡及行為分擔，被告乙○○辯稱當時僅係恐嚇，委不足採。
②案發後於被告乙○○家中查獲之電動遊樂器一台，經被害
人己○○指稱為其所有而具領，被告乙○○亦坦承係己○○所有（見同上第二０八七六號偵查卷第二五頁），另被害人己○○所有門號為○○○○○○○○○○號行動電話，遭搶後不斷被撥打，於九十年十一月份之帳單高達一萬五千四百七十八元，而與其前一月（即十月份）之費用僅為一九九０元，顯不成比例，有遠傳電信股份有限公司出具之帳單及通聯記錄在卷可按（分見同上偵查卷第十七頁，原審卷第一宗第七六頁至第一二五頁），可見被害人及證人等所證該行動電話及電動遊樂器遭強盜等語非虛。
③公訴意旨以被告等係於九十年十月十九日十九時許，至
被害人己○○住處強盜等語，惟查，被害人己○○、證人戊○○均指被告等係於九十年十月十九日二十二時許進入被害人住處強盜，而被告乙○○於警訊中承認，均已如前述，且被害人己○○於警訊時稱當時正要就寢（見同上第二０八七六號偵查卷第十一頁反面），復經本院訊以「第二次時候，被告他們幾點去找你？」，被害人己○○答稱：「吃過晚飯以後很久才來的」（見本院卷第一六０頁），被告等人強盜應非當日十九時，應以被害人、證人及被告乙○○前開所述之「二十二時許」為可採。至於被告等取走之現金，被害人己○○雖於警訊時稱：被告將房間內放在桌上之七千元取走（見同上偵查卷第十二頁），嗣於原審偵審改稱約二千元係親自交付，四、五千元則係被告進入房間自行取走，雖似有不符，惟被告既已坦承確實取走七千元，其數目即屬相合，復核被害人己○○確有交付約二千元，及乙○○進入房間取走現金五千元，分經證人戊○○、丁○○指證在案，有如前述，應堪予認定，且查被害人己○○於案發時已近七十歲，難免因時間經過而淡忘記憶，尚難僅以被害人前後所證情節略有不符即為被告有利之認定。
④另查雖丙○○所持有之前述手槍，經內政部警政署鑑定結
果不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第二三○三四七號鑑驗通知書附於偵查卷可佐（見同上第二０八七六號偵查卷第五一頁）。惟查手槍是否具殺傷力，係在確認是否另構成槍砲彈藥刀械管制條例之罪，被告丙○○持前述手槍雖不構成槍砲彈藥刀械管制條例之罪（此部分業經檢察官不起訴處分），惟該槍為金屬材質，用之敲擊他人，客觀上足為凶器，而被告等以該「手槍」對著被害人之太陽穴，以被害人為七十歲之老者，猝然遭人以槍相對，顯足使其因而心生畏懼，陷於不能抗拒之情形。從而，被告等所為「強暴」行為，致使被害人不能抗拒而取其之物及使其交付其物，堪予確定。
⑤被告乙○○、丙○○及綽號阿德之男子，於九十年十月十九
日至被害人己○○住處本為索取保護費，佯稱因要跑路需款五萬元，因被害人己○○稱沒錢引發口角，被告等人遂變更犯意，由丙○○持玩具槍抵住己○○頭部，致己○○因畏懼不能抗拒而交付二千元，由乙○○、綽號阿德之男子進入房間並取走房間內之五千元、行動電話一支及電動遊樂器一台。被告乙○○前開所辯係連續恐嚇取財及被告丙○○否認強盜犯行云云，為臨訟卸責之詞，不足採信。㈢被害人己○○及其妻丁○○嗣於原審及本院審理時改稱九十年
九月中旬及同年十月十九日遭恐嚇及強盜時並未見到乙○○，並稱「他們我都不認識，我如何報案」等語（分見原審卷第一二四頁，本院卷第一一二頁、第一一三頁、第一一六頁），惟查被告乙○○確有共犯前揭恐嚇及強盜犯行，已如前述，且被害人己○○自稱與被告乙○○之父素有交情，被告乙○○亦稱己○○係「看我長大」（見本院卷第一一一頁、第一一三頁），可見二人相當熟識，如非被告乙○○確有恐嚇及強盜犯行，被害人己○○及證人丁○○自無於警、偵訊及原審初訊時直指被告乙○○涉案之理，被害人己○○、證人丁○○嗣於原審、本院翻異前詞，應係迴護之詞，自難據之而為有利被告乙○○之認定。
㈣綜上所述，被告乙○○、丙○○及「阿德」等共同對於被害人
己○○恐嚇取財一萬元，嗣又恐嚇索取金錢遭拒，乃由被告丙○○以玩具手槍抵指被害人己○○太陽穴之強暴手段，致使不能抗拒，而交付二千元，並取走五千元、行動電話一支及電動遊樂器一台之犯行，均堪確定。又本案事證明確，被告等所辯尚不足採。本件事證既明，被告乙○○請求測謊，核無必要，併予敘明。
三、核被告等第一次於九十年九月中旬使被害人己○○交付一萬元之犯行，係犯刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財既遂罪。查被告等為九十年十月十九日該次之強盜犯行，原應依懲治盜匪條例第五條第一項處斷，惟懲治盜匪條例及刑法第三百二十八條及三百三十條等條文業經立法院於同日三讀通過廢止及修正，並經總統於九十一年一月三十日公布施行，而自九十一年二月一日生效，考其立法目的，乃係以修正後刑法以取代懲治盜匪條例，是該條例原既係刑法之特別法，雖曰廢止，實乃廢止前後均有刑罰規定，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，亦無適用修正前刑法之餘地，經比較廢止前之懲治盜匪條例第五條第一項及修正後刑法三百三十條第一項規定結果，自以裁判時之修正後刑法第三百三十條第一項之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，被告乙○○、丙○○之強盜犯行，自應適用修正後之刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪處斷。公訴人認應依修正前刑法第三百三十條處斷，所持見解，尚非允洽，併予指明。
公訴人雖未論及被告等夜間侵入住宅及攜帶凶器之犯行，惟起訴事實已論及，本院自應併予審究。被告等夥同「阿德」共三人於九十年十月十九日夜間，攜帶客觀上足為凶器支玩具手槍強盜己○○財物，核係犯修正後刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪。被告等與「阿德」三人就恐嚇取財及加重強盜罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等所犯恐嚇取財罪及強盜罪，罪質不同，行為互殊，應予分論併罰。被告乙○○前曾於民國八十七年間因懲治盜匪條例案件，經本院以八十一年度少上訴字第七四號刑事判決，判處有期徒刑四年確定，於八十八年十一月十一日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一件在卷可查。其於五年內再犯本案二罪，為累犯，應各依刑法第四十七條規定加重其刑。
四、原審因而予以論罪科刑，固非無見，惟查本件被告等係為自己之不法所有而為恐嚇取財及強盜，並非為第三人，原判決
主文及事實竟認被告等係為第三人不法之所有；又依卷附證據，足認被告係取走被害人五千元，原判決認被告等僅取走四千元，與事實不合；被告等強盜除取他人之物外，並由被害人交付二千元財物，原判決主文未載明及使他人交付其物，亦有未洽；被告等攜帶客觀上足為凶器之金屬玩具手槍，符合刑法第三百二十一條第三款之加重條件，原判決漏未論敘；被告等於九十年十月十九日強盜犯行，全係針對己○○而為，雖在場之戊○○、丁○○因而心生畏懼，惟無證據足以證明被告等有對該二人為剝奪行動自由之犯意及行為，尚難因該二人遇見搶案心生害怕而遽令被告等負此項刑責，且公訴人對此亦未提起公訴，原審遽予判決，尚有未洽；原判決認「懲治盜匪條例早於三十四年四月八日即已失效，立法院及總統於九十一年一月三十日所為廢止之決議及公告，乃對於早已不存在之法律為廢止之表示，屬無效之行為，自無庸理會，是本案自始即僅有新、舊刑法之比較，而無是否與早已失效不存在之『懲治盜匪條例』比較之理，而適用較有利於行為人之修正前刑法刑法第三百三十條」等語，與實務之定見有違，其適用法律自有不當。被告乙○○、丙○○上訴均否認有何強盜行為，（恐嚇取財部份未附上訴理由），指摘原判決不當，經核雖無理由，惟原判決既有可議，應由本院予以撤銷。爰審酌被告等二人年富力強卻不走正途，以暴力之手段取他人財物，尤以本案被害人為近七十歲之老人，且尚為被告乙○○父親之朋友，被告等不知敬老，反利用老年人較無抵抗能力之弱點，其犯罪動機及手段惡劣；另所得財物價值雖少，惟對於被害人之住居安寧、身體安全等均造成重大傷害，暨被告乙○○為累犯等一切情狀，就恐嚇取財部分量處乙○○有期徒刑壹年貳月，丙○○有期徒刑壹年；就強盜部分量處乙○○有期徒刑柒年陸月，丙○○有期徒刑柒年。並定乙○○應執行刑為有期徒刑捌年伍月，丙○○應執行刑為有期徒刑柒年陸月，以示懲戒。末查扣案如主文所示不具殺傷力之玩具金屬手槍壹枝，為被告乙○○所有，為被告等供犯強盜罪所用之物，均據被告等供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併宣告沒收之。又被告丙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
五、公訴人另以九十二年度偵字第一０六二五號移送本院併辦：略以被告乙○○另與少年林００（姓名、年籍詳卷）共同強盜另一被害人甲○○，而認被告乙○○於該案所為，與本案起訴部分有連續犯關係，屬裁判上一罪，為法律上同一之案件等語。
訊據被告堅決否認有共同強盜甲○○之事實，辯稱其雖認識甲○○，惟並不認識為公訴人所指之共同被告即少年林００，並於原審辯稱：被害人所指案發時間，其正在國軍桃園總醫院住院，不可能於現場強盜被害人等語。本院查移請併辦部分，僅有該案被害人甲○○之警訊筆錄內容指訴被告乙○○及少年林００涉案，並無任何其他積極證據。且此案被害人甲○○經原審屢次傳喚均不到庭，尚難憑被害人之警訊筆錄，即遽認被告有此部份罪行。從而，公訴人移送併辦部分，尚無證據足認與起訴部分有實質上或裁判上一罪關係，自非起訴效力所及，爰將此部分檢還公訴人，另行偵查。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第三百七十條但書、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十條第一項、第三百四十六條第一項、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國九十二年九月五日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官徐昌錦法官陳榮和右正本證明與原本無異。
強盜部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
恐嚇取財部分不得上訴。
書記官劉麗芬中華民國九十二年九月八日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百四十六條：
意圖為自己或第三人不法之所有，恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之