裁判字號：臺灣雲林地方法院106年易字第131號刑事判決
裁判日期：民國106年03月24日
裁判案由：竊盜
臺灣雲林地方法院刑事判決106年度易字第131號
106年度訴字第153號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告張建宏上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第63號、106年度毒偵字第140號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文張建宏犯如附表所示之各罪，均累犯，各處如附表所示之刑及沒收。如附表編號1、2、3所示得易科罰金之有期徒刑部分應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張建宏前於民國87年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以87年度偵字第2840號為不起訴處分確定。其復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後之
5年內，再犯施用第一級毒品案件，經再次送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年8月29日執行完畢釋放，復由雲林地檢署檢察官以91年度毒偵字第791號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，而分別為下列犯行：
㈠基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於105年10月12日下
午4時許之營業時間，騎乘腳踏車至雲林縣○○鎮○○路○○○號 張敏 之經營之「敏榮商店」（該址為3層樓建築，1樓為店面，2樓以上雖為 張敏之 自用住宅，惟住宅兼營業場所在營業時間內，因其業務性質使然，自屬公眾得出入之場所，而無從論以侵入可言，詳後述），趁張敏疏於注意之際，徒步進入上址屬於公眾得出入之商店，徒手打開櫃檯抽屜，竊取新臺幣（下同）200元，得手後離去，並花用殆盡。嗣經張敏發覺有異，報警處理，循線查悉上情（即本院106年度易字第131號案件起訴書犯罪事實欄一㈠所示之犯罪事實）。
㈡基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於105年10月13日下
午1時59分，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車至雲林縣○○鎮○○里○○○000號旁農田，徒手竊取 王翊政 所有放置於自用小貨車上之蒜苗1袋（重約24臺斤，價值500元），得手後離去，並以500元之代價變賣予不知情之姓名年籍不詳之人，旋即花用殆盡。嗣經王翊政發覺有異，報警處理，循線查悉上情（即本院106年度易字第131號案件起訴書犯罪事實欄一㈡所示之犯罪事實）。
㈢基於施用第二級毒品 甲基 安非他命之犯意，於105年9月18
日下午4時許，在其位於雲林縣○○鎮○○里○○路○○號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年9月20日21時50分，為警持強制採驗尿液許可書強制採集其尿液送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情（即本院106年度訴字第153號案件起訴書犯罪事實欄一前段所示之犯罪事實）。
㈣基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年9月18日下午
5時許，在其位於雲林縣○○鎮○○里○○路○○號住處，以將第一級毒品海洛因摻水稀釋後置入針筒內，再加以施打身體之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於105年9月20日21時50分，為警持強制採驗尿液許可書強制採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情（即本院106年度訴字第153號案件起訴書犯罪事實欄一後段所示之犯罪事實）。
二、案經王翊政訴由雲林縣警察局虎尾分局，及雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於初犯或觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於初犯後
5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於5年後再犯之規定，且因已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告張建宏前於87年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而釋放，並由雲林地檢署檢察官以87年度偵字第2840號為不起訴處分確定。其復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第一級毒品案件，經再次送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年8月29日執行完畢釋放，復由雲林地檢署檢察官以91年度毒偵字第791號為不起訴處分確定等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，因被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，已再犯施用毒品罪，是檢察官就被告本件施用毒品犯行均提起公訴，核無違誤。
二、本案被告張建宏所犯之罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為
3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程序中，就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告以簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，經合議庭評議後，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序。是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
三、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱（見本院
106年度易字第131號卷第69頁、第75頁；本院106年度訴字第153號卷第61頁至第62頁、第67頁），核與證人即被害人張敏、證人即告訴人王翊政之證述情節相符（見 雲警虎 偵字第1050016383號卷第3頁至第4頁反面），復有現場照片
6張（見雲警虎偵字第1050016383號卷第5頁至第7頁）、本院洽辦公務電話紀錄單1紙（見本院106年度易字第131號卷第113頁）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表
1紙（見雲警虎偵字第1051001820號卷第4頁）、雲林地檢署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書影本1紙（見雲警虎偵字第1051001820號卷第5頁）、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄影本1紙（見雲警虎偵字第1051001820號卷第6頁）、正修科技大學超微量研究科技中心105年10月
4日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告影本1紙（見雲警虎偵字第1051001820號卷第7頁）附卷可稽，核屬相符，足認被告上開自白確與事實相符，本案事證明確，被告上揭犯行，均應堪認定。
四、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第1款所謂有人居住之建築物，不以
行竊時有人居住其內為必要，其居住人宿於樓上，或大樓管理員居住另室，而乘隙侵入其他房間行竊者，均不失為侵入有人居住之建築物行竊（最高法院47年臺上字第859號判例及69年臺上字第3945號判例參照）。次按住宅原屬建築物之一種，然因刑法第321條第1項第1款將住宅與建築物為併列之規定，故二者之概念仍有予以區別必要，前者指人類日常住居生活作息之場所，後者指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物而言，一般商店如同時兼作營業人居住為其生活起居場所之複合式使用，且監督權係屬同一，可認屬住宅，然若僅供作營業場所而非兼充住宅使用，則係住宅以外之建築物（最高法院98年度臺上字第1642號刑事判決可資參照）。再按所謂「侵入」，乃指未經同意而進入；所謂「住宅」則係指人類日常居住之場所而言。又營業場所，於營業時間內，任何不特定之人均得進入，自屬公眾得出入之場所，自無所謂「侵入有人居住之建築物」可言；住宅兼營業場所在營業時間內，因其業務性質使然，自屬公眾得出入之場所，然在打烊後、尚未開始營業前或停止營業之該段期間，因已無營業之狀態，則屬個人或家人之私密空間，任何人未受允許自不得擅自進入，以確保居住之安全（最高法院93年度臺非字第34號判決；98年度臺上字第5966號判決意旨參照）。經查，雲林縣○○鎮○○路○○○號1樓為「敏榮商店」，2樓以上為被害人張敏之住處，其內設有樓梯可直接進入2樓，1樓商店及2樓以上之住宅為同一大門出入乙節，業據被害人張敏陳述在卷（見雲警虎偵字第1050016383號卷第3頁正反面；本院106年度易字第131號卷第113頁），並有現場照片4張存卷可佐（見雲警虎偵字第1050016383號卷第5頁至第6頁），顯見該地點雖有營業場所之性質，但同時兼作營業人居住為其生活起居場所之複合式使用，且監督權係屬同一，揆諸前揭判決意旨，雖仍可認屬「住宅」之範疇。惟因被告所侵入之時間係下午4時許，當時仍係「敏榮商店」之營業時間，且被告行竊之位置為商店櫃檯抽屜內之現金200元，並未進入到內部2樓以上屬於住宅之私密空間等情，亦據被害人張敏陳述明確，有本院洽辦公務電話紀錄單1紙在卷可考（見本院
106年度亦自第131號卷第115頁），是揆諸前開說明，住宅兼營業場所在營業時間內，因其業務性質使然，自屬公眾得出入之場所，任何不特定之人均得進入，自無所謂「侵入」可言。是核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，公訴意旨認係同法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，容有未洽，惟基本社會事實同一，且無礙於被告防禦權之行使，自應由本院依法變更起訴法條而為審理，併此敘明。另就犯罪事實一㈡所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。按刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂（最高法院84年度臺上字第2256號判決要旨參照）。被告就前揭犯罪事實欄一
㈠、㈡所示竊盜犯行，均已將竊盜之客體移入一己實力支配之下，均應屬竊盜既遂。
㈡按海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得持有、施用。核被告就犯罪事實一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實一㈣所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第二、一級毒品之低度行為，分別為前述施用第二、一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈣被告前因施用第一級毒品案件，經本院以103年度訴字第29
7號刑事判決判處有期徒刑8月確定，於104年5月8日執行完畢（另接續執行重利案拘役至104年6月7日出監），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈤爰審酌被告有多次竊盜、毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，竟仍貪欲圖利，不思以合法途徑賺取所得，而再次任意竊取他人之動產，復未能與被害人張敏、告訴人王翊政達成和解，賠償渠等之損害，誠屬不該。且被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，又多次再犯施用毒品之犯行，經執行完畢後，仍未知警惕，復犯本案施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，本不宜輕縱。惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，就竊盜犯行部分，所竊取之財物價值不高，對被害人所生之損害尚屬有限，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，兼衡被告為國中畢業之智識程度，從事粗工之工作，月收入約2萬餘元，未婚，家中尚有父母及胞姊、胞妹等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知其折算標準。再就被告所犯經宣告得易科罰金之各罪，依刑法第50條第1項前段、但書第1款、第51條第5款之規定，定其應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：㈠刑法第38條之1規定:「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒
收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」參諸本條之立法理由：「本條規定關於犯罪所得之沒收，增訂第1項，理由分述如下:㈠第1項係合併現行條文第38條第1項第3款後段及第3項對屬於犯罪行為人犯罪所得之沒收。㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。…」等語；又按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於犯罪行為人者，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物（如偽造之文書），仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第2項、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯罪行為人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項之規定即為是例；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於犯罪行為人者為限，始應予以沒收，例如刑法第38條之1第1項之規定屬之。揆諸前揭立法意旨及說明，可知刑法第38條之1第1項關於犯罪所得沒收之修正，係合併修正前之刑法第38條第1項第3款後段及第3項之規定，並由職權沒收修正為相對義務沒收，亦即不論修正前或修正後之規定，均需限於「屬於犯罪行為人」之犯罪所得，始得予以沒收。而修正後之新法並未就「屬於犯罪行為人者」所指何意於立法理由中為特別之說明，惟仍可參諸本條立法意旨，而認「屬於犯罪行為人者」乃指屬於被告「所有」之犯罪所得，始應予以沒收，茲分述理由如下：⒈「屬於犯罪行為人者」自其文義解釋，本即指所有權之概念，如被告未取得該物品之所有權，如何認定該所得已屬於犯罪行為人？倘若認為「屬於犯罪行為人者」可擴張解為僅要係被告所「持有」、「管有」或「享有」，則將導致絕對義務沒收與相對義務沒收界限上之混淆，蓋於單獨犯之情況下，只要不法利得在被告持有中，即被解為屬於犯罪行為人所有，勢將導致相對義務沒收質變為絕對義務沒收。⒉縱認於2人以上共同犯案之情形，或有些許區別實益（屬於A共同正犯所持有或享有之利得，就不屬於B共同正犯所持有或享有），惟此區別實益甚微（因為採「所有」之見解者，屬於A共同正犯所有之利得，亦不會屬於B共同正犯所有），關鍵仍然是要回到「屬於犯罪行為人者」之解釋上，有無要包含「持有」、「管有」或「享有」之概念，而解為包含「持有」、「管有」或「享有」，將混淆絕對義務沒收與相對義務沒收之界限，自非妥適。⒊修法後沒收並非從刑，自無共同正犯責任共同原則之適用問題，是以各共同正犯之間對於犯罪所得自應各別計算，倘依「持有」、「管有」或「享有」之概念，將有過度擴張各共同正犯所被認定之犯罪所得範圍之疑慮，蓋只要將犯罪集團所管有之利得，寬認各被告均得享有，則對各被告而言，均應各別沒收整個集團之全部利得，亦有涵蓋過廣之嫌。⒋依體系解釋而論，刑法第38條第2項前段規定：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，「屬於犯罪行為人者」，得沒收之。與刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，均有「屬於犯罪行為人者」之用語，解釋上自應一致。倘若解為「持有」、「管有」或「享有」之概念，則供犯罪所用之物，只要在被告持有中（為第三人所有之物），均得宣告沒收，不啻造成刑法第38條第3項之規定：「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」形同具文。⒌綜上所述，犯罪所得自應屬於被告所有者，始得宣告沒收，方屬的論。
㈡據此而論：⒈於詐欺取財之犯罪態樣，係被害人有目的的移
轉財物之所有權與被告，自屬被告所有之利得，應宣告沒收。但仍有例外，例如：詐欺集團向被害人佯稱：因被害人涉及洗錢案件，需將一定數額之金錢交由檢察官監管云云，此時即便被害人將金錢匯入詐騙集團之戶頭，因被害人並無移轉所有權之意思（係出於交由檢察官保管之意思），仍不生移轉所有權之效力，自不應沒收非被告所有之利得。⒉於竊盜之犯罪態樣，被害人並無移轉所有權與被告之意思，被告自無從因竊盜他人財物而取得該物之所有權，而無從認定竊盜所得之財物係被告所有，因此被告竊得之財物，原則上不得沒收，但仍有例外，例如：①所竊取者並非「特定物」，而係竊盜他人所有之「現金」，此時被告將因民法第813條、第812條第2項之規定，因動產與動產之混合，而取得所有權，是對於所竊得之「現金」，既已屬於被告所有，自應宣告沒收之；②所竊得之物雖為「特定物」，然依刑法第38條之1第4項規定：「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」，可知在特定物所變得或衍生而來之利益或孳息，均應予以沒收。是以舉凡被告將竊得物品變賣而取得之價金、將竊得之物品使用或食用殆盡，均屬上開刑法第38條之1第4項所規定之情形，此時即仍應依此規定而沒收其犯罪所得。至於刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」此條規定之前提，仍需「屬於被告所有之犯罪所得」，已合法發還被害人者，始無庸宣告沒收或追徵（按：不屬於被告所有之犯罪所得，本即不得沒收）。是以，若被告與被害人達成和解，並已將利得全數賠償被害人，則亦無宣告沒收犯罪所得之餘地；惟倘若所達成和解之數額，小於被告之實際利得，自仍應就被告因犯罪而未歸還之利得，併予宣告沒收，如此方符合不當得利衡平措施之立法意旨。
㈢查本件被告就犯罪事實一㈠所示之犯行係竊得現金200元，
被告將因民法第813條、第812條第2項之規定，因動產與動產之混合，而取得所有權，而係屬於被告所有之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另就犯罪事實一㈡所示之犯行所竊得之蒜苗1袋雖為特定物，然業經被告以500元之代價變賣予不知情之姓名年籍不詳之人等情，業如前述，依刑法第38條之1第4項規定，仍應宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官江炳勳到庭執行職務。
中華民國106年3月24日
刑事第二庭法官黃偉銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官梁靖瑜中華民國106年3月24日【附錄本案判決論罪科刑法條全文】：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│事實│宣告刑主文│├──┼──────────┼─────────────┤│1│即事實欄一㈠（即本院│張建宏竊盜，累犯，處有期徒│││106年度易字第131號│刑叁月，如易科罰金，以新臺│││案件起訴書犯罪事實欄│幣壹仟元折算壹日。未扣案之│││一㈠所示之犯罪事實）│犯罪所得新臺幣貳佰元沒收之││││，於全部或一部不能沒收或不││││宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼─────────────┤│2│即事實欄一㈡（即本院│張建宏竊盜，累犯，處有期徒│││106年度易字第131號│刑叁月，如易科罰金，以新臺│││案件起訴書犯罪事實欄│幣壹仟元折算壹日。未扣案之│││一㈡所示之犯罪事實）│犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之││││，於全部或一部不能沒收或不││││宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼─────────────┤│3│即事實欄一㈢（即本院│張建宏施用第二級毒品，累犯│││106年度訴字第153號│，處有期徒刑伍月，如易科罰│││案件起訴書犯罪事實欄│金，以新臺幣壹仟元折算壹日│││一前段所示之犯罪事實│。│││）││├──┼──────────┼─────────────┤│4│即事實欄一㈣（即本院│張建宏施用第一級毒品，累犯│││106年度訴字第153號│，處有期徒刑玖月。│││案件起訴書犯罪事實欄││││一後段所示之犯罪事實││││）││└──┴──────────┴─────────────┘