裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上易字第859號刑事判決
裁判日期：民國99年07月13日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上易字第859號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告子○○
丁○○壬○○丙○○辛○○庚○○甲○○戊○○己○○乙○○癸○○上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第892號中華民國99年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第26738號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，此為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院；第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間命補正，逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回；以上於刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條定有明文。而所謂「具體理由」，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之理由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由〈最高法院97年臺上字第892號刑事判決意旨參照〉。
二、檢察官不服原審判決提起上訴，上訴理由狀所載理由，係以：「按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要〈最高法院89年度臺非字第49號判決參照〉。易言之，行為人只要意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，並聚集不特定之多數人，與之對賭財物，因其係基於一個賭博之決意，發為一個賭博之行為，即成立刑法第266條第1項之賭博罪及第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，應依同法第55條想像競合犯規定，從一重以圖利聚眾賭博罪處斷〈最高法院94年臺非字第18號判決參照〉。查本案被告等所經營公眾得出入場所之「王子電子遊戲場」及「萊〈徠之誤〉德電子遊戲場」內擺放電子遊戲機具，供不特定之賭客賭博，而被告等人調整機檯內部零件，產生其所預先設定之勝率，是渠等供給場所擺放電子遊戲機之行為，亦同時具有營利之意。被告等人意圖營利，在公眾得出入之場所，擺放賭博性電子遊戲機，以此方式聚集不特定之多數人把玩，並與之對賭財物，係一行為觸犯刑法第266條第1項之賭博罪及第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，為想像競合犯。又司法實務長期以來對於諸如六合彩簽賭、職棒簽賭等類型案件，在無抽頭情況下，同樣認定構成意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，如此見解亦符合最高法院89年度臺非字第49號判決之意旨，況普通賭博罪僅科處新臺幣三萬元以下罰金，對於經營電子遊戲場業之業者而言，倘其以多部機台與顧客賭博時，僅論以普通賭博罪，就其資力而言，根本無法遏止其持續從事賭博行為，蓋獲利遠大於風險矣！就類似電子遊戲場內擺放多台電子遊戲機與顧客賭博之案件，臺灣高等法院及其分院認為亦構成刑法第268條之罪，可參照臺灣高等法院98年度上易字第302號判決、97年度上易字第2862號、2347號、2178號、2176號、1658號、1151號、878號、584號判決、96年度上易字第2471號判決；臺灣高等法院臺南分院97年度上易字第342號判決、96年度上易字第751號、512號、173號、126號判決、95年度上易字第588號判決；臺灣高等法院花蓮分院98年度上易字第32號判決、97年度上易字第29號判決等」，不服原審判決提起上訴。
三、原審判決則以：被告子○○、辛○○二人分別係址設臺中市○○區○○路○○號「王子電子遊戲場」及臺中市○○區○○路2段256巷10號一樓「徠德電子遊戲場」之負責人，上開二家電子遊戲場相互仳鄰，並共用同一「徠德電子遊戲場」廣告招牌、廚房及辦公室，而共同營業。渠等自91年3月，在上開公眾得出入之場所，公然擺設其判決書如附表編號1至8所示之電子遊戲機，供不特定之顧客把玩，並自98年10月23日前之某不詳時間起，基於在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，先後僱用具有共同賭博犯意聯絡之癸○○（98年4月間到職，月薪新臺幣（下同）三萬六千元）、壬○○（98年7月30日到職，月薪三萬六千元）、丙○○（98年10月1日到職，月薪三萬六千元）、庚○○（98年10月1日到職，月薪三萬六千元）、甲○○（98年10月1日到職，月薪三萬六千元）、戊○○（98年10月1日到職，月新三萬六千元）、乙○○（98年10月1日到職，月薪三萬六千元）、己○○（98年10月4日到職，月薪三萬六千元）、丁○○（98年10月23日到職，月薪三萬元）分別擔任廚房工作、開、洗分員、外場、吧檯、櫃臺服務生及現場負責人；其賭博方式係不特定客人先向櫃檯人員申請加入會員後，持現金請店員開分，再由賭客依機台之不同以不等之比例（有一比一、一比二、一比四等）押注分數把玩，與代表店方之機台對賭，如未押中，則所押分數由機台沒入，如有押中，則依比例可贏得倍數不等之分數，俟賭客不欲把玩時，得將機台上所累計之分數請壬○○等員工洗分後，兌換積分卡，或以一分兌換現金一元之比例兌換現金，而由壬○○等開分員以「泡茶」為代號，通知櫃檯服務生己○○後，再由己○○通知廚房內工作之乙○○等人，由乙○○等人將賭客可換得之金錢置於廚房內之點鈔機上，通知賭客入內取款，以此方式將賭金交付予睹客；後於98年10月24日凌晨1時45分許，經警查獲，並扣得其判決書如附表編號17、18所示賭客 黃宇菖 賭博所獲取賭金三千元及會員卡一張，另查扣得其判決書如如附表編號1至8所示電動賭博機台及如附表編號9至13所示積分卡、點鈔機等物品；而認被告子○○、丁○○、壬○○、丙○○、辛○○、庚○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○、癸○○等十一人所為，皆係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪；再就被告子○○、丁○○、壬○○、丙○○、辛○○、庚○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○、癸○○等十一人被訴犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪認犯罪嫌疑不足，而不另為無罪判決之諭知等語。
四㈠本院按刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第26
8條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，具有營利之意圖，且有較高之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268之罪。另在電子遊戲場或商店內陳列擺設電動賭博機具供不特定之人投幣賭玩，依該電動賭博機器之設計結構，陳列之電子遊戲場業或店家之勝率縱使較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質乃以該機器代替自己與該不特定之賭客在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人參與賭博之情況有異；且擺設電動賭博機具供人賭玩，電子遊戲場業或店家仍係憑藉偶然之事實以決定財物之得喪變更，並無從認定有從中抽取金錢以營利之情況，與刑法第268條意圖營利之具有營利為主觀要件尚屬有間。是上開被告子○○、丁○○、壬○○、丙○○、辛○○、庚○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○、癸○○等十一人雖在上開屬公眾得出入之場所，擺設具射倖性之電子遊戲機具，並共同以該電子遊戲機具充作電動賭博機具，再以該電動賭博機具代替被告子○○、丁○○、壬○○、丙○○、辛○○、庚○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○、癸○○等十一人與不特定之賭客在該公眾得出入場所賭博財物，惟既查無上開被告十一人有從中抽取金錢以營利之情況存在，核與意圖營利供給賭博場所，並藉此以營利之聚眾賭博罪要件未合，自不應另以刑法第268條聚眾賭博罪論處。
㈡至於檢察官在上訴書內指稱「被告等人調整機檯內部零件，
產生其所預先設定之勝率，是渠等供給場所擺放電子遊戲機之行為，亦同時具有營利之意」等語。惟遍觀卷證資料，並無上開情況存在之證據，且檢察官在偵查卷證、起訴書、上訴書內，復未舉證證明、或依法送鑑定查出被告子○○、丁○○、壬○○、丙○○、辛○○、庚○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○、癸○○等十一人如何、或在何一機檯「調整電子遊戲機檯內部零件，產生其所預先設定之勝率」之情，是檢察官在上訴書內空泛指摘被告等十一人有上開情節，自無可採認。
㈢是原判決以被告子○○、丁○○、壬○○、丙○○、辛○○
、庚○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○、癸○○等十一人所為，係犯有刑法第266條第1項賭博罪，事證明確，依據刑事訴訟法第299條第1項前段、第2項，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項等規定予以論科，並審酌被告被告丙○○前曾有妨害自由前科，被告子○○、丁○○、壬○○、辛○○、庚○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○、癸○○十人前無犯罪紀錄，素行尚佳，及被告等十一人犯罪之動機、目的係圖藉由合法經營電子遊藝場業之外觀，以店內所擺設之機臺充為賭博機具，與不特定之賭客賭博財物，犯罪之手段則係以繫於賭博行為本身之射倖性，被告子○○、辛○○分別為「王子電子遊戲場」及「徠德電子遊戲場」之負責人，被告丁○○為現場負責人，被告壬○○、丙○○係擔任現場服務生，負責開分、洗分，被告己○○擔任櫃檯服務生，負責通知廚房兌換賭金，被告庚○○、甲○○係擔任外場服務生，被告戊○○負責吧檯工作，被告乙○○負責將兌換予賭客之賭金放置於點鈔機上，被告癸○○負責廚房工作，及被告子○○、辛○○經營時間之長短，與被告等人任職時間長短之行為分擔程度，本件扣案機具之數量非微，渠等利用賭博機具與不特定賭客對賭財物，對社會善良風俗之危害非輕，被告子○○、辛○○、丁○○、壬○○、丙○○、庚○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○、癸○○等人於警詢及偵查中矢口否認犯罪，迨至該院審理時始坦承犯行之犯罪後態度，暨參酌被告等十一之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處罰金新臺幣三萬元、二萬元、一萬四千元、一萬二千元，並各諭知易服勞役之折算標準，末就其判決書如附表編號1至13所示之物諭知沒收之認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官猶以被告十一人上開犯行應構成刑法第268條之賭博罪為由提起上訴，並無可採，為無理由，應予以駁回。
五、綜上所述，檢察官之上訴理由，不能認係依據卷內訴訟資料指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，難謂上訴乃屬適法，上訴自屬違背法律上之程式，應予以駁回。爰依刑事訴訟法第367條前段、第372條不經辯論判決如
主文。中華民國99年7月13日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官吳進發法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳玫伶中華民國99年7月13日