裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2861號刑事判決
裁判日期：民國107年12月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2861號上訴人即被告 張永坤 選任辯護人 許華雄 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第486號，中華民國107年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第00
000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣張永坤於民國105年2月間某日，向真實姓名年籍不詳之成年人同時取得如附表一、二所示具殺傷力之改造手槍、土造金屬槍管、撞針等物品，並將之藏放在其位於新北市○○區○○街○○巷○○號4樓居所房間內，自斯時起未經許可而持有之。嗣內政部警政署刑事警察局接獲線報得知張永坤持有改造槍枝、槍砲主要組成零件，乃持原審法院核發之搜索票，於105年4月8日上午7時15分許，前往張永坤上址居所執行搜索，當場扣得如附表一所示之改造槍枝、槍砲主要組成零件【張永坤此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經原審法院以105年度訴字第1013號判處有期徒刑4年8月，併科罰金新臺幣（下同）25萬元，其不服提起上訴，經本院106年度上訴字第2123號判決、最高法院以107年度台上字第1070號判決駁回上訴確定，下稱前案】，其反社會性及違法性已具體表露，是張永坤為警查獲前，同時非法持有附表一、二所示改造槍枝、槍砲主要組成零件行為，已因為警查獲而中斷並告終止，且張永坤於前案經檢察官當庭諭令准以5萬元交保候傳，其對非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝之行為應受法律非難乙節，亦應有所認識。
二、詎張永坤猶基於非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝犯意，於105年4月8日21時10分許，於前案辦妥具保程序而獲釋返家後之某時起，明知附表二所示具有殺傷力之改造手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有，另行起意，將附表二所示之改造槍枝放入隨身腰包（槍管、復進簧與槍身分離）並將之藏放在其位於新北市○○區○○街○○巷○○號3樓居所房間抽屜內，而非法持有之。嗣臺北市政府警察局刑事警察大隊接獲線報得知張永坤持有改造槍枝，持原審法院核發之搜索票，於106年
3月27日上午11時許，前往張永坤上址居所執行搜索，當場扣得如附表二所示之改造槍枝，始查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：
（一）本案與前案非屬同一案件：
（1）按刑事訴訟法第302條第1款規定案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。又未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪（最高法院74年度台上字第3400號判例意旨、107年度台上字第3004號判決意旨參照），是非法持有槍、彈為繼續犯，屬包括之一罪，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤以行為人實行犯罪後，於經司法警察（官）或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，已失其自主性而無從預知，且經查獲，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因此而中斷，包括一罪之犯行至此終止。若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，其主觀上難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，客觀上受一次評價之事由亦已消滅，自不得再與前案以一罪論（最高法院105年度台上字第3441號判決意旨同此認定）。
（2）查本件上訴人即被告張永坤（下稱被告）自始供稱附表二所示改造槍枝，係與附表一所示槍枝、槍砲主要組成零件等物同時取得後持有等語（見106年度偵字第0000
0號卷第8頁、第38頁反面，原審卷一第67頁），本院審酌警方於105年4月8日實施搜索而查獲前案時，係扣得經拆解之槍枝零組件，經員警當場測試、組裝相合之槍管，分別成為附表一編號1至4所示改造手槍等情，有原審106年4月12日勘驗筆錄暨光碟影片擷取畫面存卷 可佐 （見原審105年度訴字第1013號卷第102頁至第211頁），核與本案警方查獲附表二所示改造槍枝時，其槍管、復進簧與槍身分離，經警當場組裝，槍管與槍身合用，可組成結構完整槍枝等情節雷同，且附表二所示槍枝之外觀、型式，核與前案認定被告持有如附表一編號1至4所示改造槍枝之外觀、型式相似，是被告供稱附表二所示改造槍枝，係與附表一所示改造槍枝、槍砲主要組成零件等物，一同於105年2月間某日，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之成年人取得，僅警方於前案執行搜索時未及發現查獲等語，應可採信。惟被告非法持有上開改造槍枝、槍砲主要組成零件之行為於事實欄一所示之105年4月8日上午7時15分許為警查獲，其反社會性及違法性已具體表露，是被告為警查獲前之非法持有如附表一、二所示改造槍枝、槍砲主要組成零件之行為，當已因遭警查獲而中斷並告終止，且被告於前案經檢察官諭令准以5萬元具保獲釋後，其對非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝之行為應受法律非難乙節，應有所認識，然依被告於警詢、原審準備程序均供稱：警察於105年4月8日搜索時，沒有發現附表二所示之改造手槍，伊交保獲釋後，就將該把改造槍枝從4樓客廳拿到3樓，將之放在黑色隨身腰包內，再放到房間抽屜等語（見偵卷第9頁，原審卷一第67頁），足認被告於前案為警查獲非法持有如附表一所示之改造槍枝、槍砲主要組成零件後，尚私下移動附表二所示改造槍枝之置放地點，並將之放置在黑色腰包內資為掩飾，以此積極行為實行其非法持有附表二所示改造槍枝之犯行，益見被告並非承接前案之犯意繼續持有、藏放。是被告於前案為警查獲後，持有未經查獲如附表二所示改造槍枝，主觀上應係另行起意之持有行為，客觀上受一次評價之事由業已消滅，與前案持有附表一所示之物之行為間，並無任何實質上或裁判上一罪之關係，不受前案判決效力所及，揆諸前揭說明，自應另予追訴處罰。被告及其辯護人主張本案應屬前案持有狀態之繼續，與前案具有實質上或裁判上一罪關係云云（見本院卷第36頁至第38頁、第88頁），容有誤會。
（二）證據能力之說明：
（1）卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）出具之106年4月20日刑鑑字第1000000000號鑑定書，應具證據能力：
①按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人
充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度；依同法第19
8條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院101年度台上字第3789號判決意旨參照）。查本件扣案如附表二所示改造手槍，經查獲之司法警察即臺北市政府警察局刑事警察大隊依上開規定送請刑事警察局為鑑定，並經該局函覆說明扣案槍枝係以檢視法、性能檢驗法進行槍枝殺傷力鑑定，且具體說明鑑驗方法、鑑驗結果，有刑事警察局出具之106年4月20日刑鑑字第1000000000號鑑定書附卷可佐（見同上偵卷第55頁至第57頁），參以刑事警察局為國內鑑識槍枝專業機關，其委由該局認可之專業鑑識人員（即證人 林季葦 ）依據特別之專業智識、經驗，就扣案附表二所示槍枝是否具有殺傷力出具鑑定意見，並經機關內部嚴格審核程序認可複審通過（見本院卷第124頁），以內政部警政署刑事警察局之機關名義出具鑑定書，自屬上開「法律規定」得為證據者；況檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時，均不爭執該鑑定書之證據能力（見本院卷第87頁），被告及其辯護人僅主張該鑑定報告「形式上有諸多瑕疵」而爭執證明力（見本院卷第36頁、第87頁），應認上開刑事警察局出具之書面鑑定報告（即106年4月20日刑鑑字第1000000000號鑑定書）具有證據能力。
②被告及其辯護人雖以上開鑑定書未記載鑑定人為何人，
亦無鑑定人具結結文，形式上有諸多瑕疵云云（見本院卷第35頁至第36頁、第90頁）。惟查法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項規定囑託機關鑑定時，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文；同條第2項雖規定第202條關於鑑定人應於鑑定前具結之規定，於前項（即囑託機關鑑定）由實施鑑定或審查之人報告或說明之情形準用之，但法院或檢察官依第1項囑託機關鑑定時，仍僅準用第203條至第206條之1之規定，至於第20
2條則未列入準用之列。亦即囑託機關鑑定，僅在命實施鑑定之人報告或說明時，始準用第202條具結之規定，在鑑定之前，並無命具結之明文。是本案由刑事警察局所出具之106年4月20日刑鑑字第1000000000號鑑定書，既屬機關鑑定，自無庸命實際從事鑑定之人具結，被告及辯護人徒以刑事警察局之鑑驗書未記載鑑定人為何人、未經鑑定人具結，主張上開鑑定書存有瑕疵云云，委無可採。
（2）末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決除以上所述外，下列引用之供述證據、非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時，對證據能力均表示沒有意見、原則上不爭執等語（見本院卷第87頁、第129頁至第133頁），本院審酌該等供述證據、非供述證據作成之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經原審、本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，依法進行證據之調查、辯論，以之為本案證據並無不當，亦應認有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：訊據被告固坦承持有附表二所示改造槍枝，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：扣案改造手槍的槍管下方有破洞，並無殺傷力云云（見本院卷第85頁）。其辯護人則以扣案改造槍枝之槍管有孔洞，當影響該槍枝擊發之效果，顯見原廠製造時就有讓該槍枝不具殺傷力，刑事警察局鑑定時未進行實際試射，不足認定扣案改造手槍具有殺傷力等語為被告辯護（見本院卷第34頁至第38頁、第90頁、第
139頁）。經查：
（一）被告於105年2月間某日，向真實姓名年籍不詳之成年人同時取得如附表一、二所示具殺傷力之改造手槍、土造金屬槍管及撞針，並將之藏放在其位於新北市○○區○○街○○巷○○號4樓居所房間內，迄105年4月8日上午7時15分許，為警於上址4樓房間扣得如附表一所示之改造槍枝、土造金屬槍管及撞針等屬槍砲主要組成零件；嗣被告經檢察官於105年4月8日當庭諭令准予5萬元具保候傳，其於同日21時10分許辦妥具保手續獲釋後之某日，返家另將附表二所示改造槍枝放入1只黑色腰包，將之藏放在上址3樓房間抽屜內而持有之，迄警方於106年3月27日上午11時許，持原審法院核發搜索票前往被告位於新北市○○區○○街○○巷○○號居所地執行搜索，當場於上址3樓房間抽屜內起獲上開黑色腰包，並於該黑色腰包內查獲如附表二所示之改造槍枝，其槍管、復進簧與槍身分離，惟經警當場組裝，槍管與槍身合用，可組成結構完整之槍枝等事實，為被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時供認不諱（見106年度偵字第10771號卷第8頁、第37頁反面至第38頁反面，原審卷一第67頁，本院卷第85頁），且經證人 郭秀鑾 於原審審理時證稱被告於前案獲釋後首次返家時，未攜帶任何物品，伊亦未幫被告整理房間等語明確（見原審卷二第32頁至第33頁、第36頁），復有原審法院105年度聲搜字第729號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄（105年4月8日）、內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表、扣案物照片、臺灣新北地方檢察署點名單及被告具保責付辦理程序單、原審法院106年度聲搜字第716號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄（106年3月27日）、扣押物品目錄表、扣案物照片、前案刑事判決在卷可稽（見105年度偵字第00
000號卷第20頁至第25頁、第52頁至第60頁，106年度偵字第10771號卷第10頁至第13頁、第15頁正、反面，原審卷一第51頁至第62頁、第181頁至第196頁），並有如附表二所示改造槍枝扣案可佐。準此，被告於前案為警查獲非法持有如附表一所示改造槍枝、槍砲主要組成零件等犯行，於105年4月8日具保獲釋後之某日時返家，將警方未及查獲、發現之附表二所示改造槍枝，移放入黑色腰包內，再將之藏放在其位於新北市○○區○○街○○巷○○號3樓房間抽屜內，以此積極行為遂行其持有如附表二所示改造槍枝之事實，首堪認定。
（二）警方於106年3月27日上午11時許，於被告上址居所地執行搜索所起獲如附表二所示之改造手槍時，係呈現槍管、復進簧與槍身分離之狀態，經警當場組裝，可組成結構完整之槍枝，由臺北市政府警察局刑事鑑驗中心員警初步檢視，結果認屬火藥式槍枝，主要結構完整（有槍管、擊發裝置、持握裝置）、槍管為金屬材質且暢通、槍枝擊發功能可正常運作，認屬管制槍枝之可能性較大；再經送請刑事警察局進一步以檢視法、性能檢驗法鑑定，鑑定結果認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，槍管下方發現有1孔洞，惟仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、刑事警察局106年4月20日刑鑑字第1000000000號鑑定書附卷可稽（106年度偵字第10771號卷第27頁至第28頁、第55頁至第57頁）。而證人即刑事警察局鑑定人員林季葦於本院審理時亦證稱：本局曾就另案與本案改造手槍具同型槍管之槍枝進行試射，其動能遠遠超過每平方公分20焦耳，故有孔洞可能會影響到子彈彈頭完整之威力，但仍遠遠超過一般實務認定之殺傷力動能標準；本案鑑定出有殺傷力之結論，係因鑑定結果是依據另案實際試射結果作為基礎，有針對同類型的槍管做試射，以此作為性能檢驗法的佐證；槍管主要分為彈室端與槍管，如果孔洞位置在彈室端，有可能會產生膛炸的疑慮，進而可能影響殺傷力的判定，但本件扣案槍枝槍管的孔洞是在槍管，並非彈室端等語（見本院卷第126頁至第129頁），顯見本件扣案如附表二所示改造手槍經鑑定後，確具有殺傷力。
（三）被告於原審審理時雖辯稱：伊於105年2月間同時取得附表一、二之改造槍枝、槍砲主要組成零件，警方於同年4月8日搜索後，並未扣押附表二所示之改造槍枝，伊不知道可以組成1把槍，以為不具殺傷力，才將之放在黑色腰包內云云（見原審卷一第67頁、第119頁、第122頁，原審卷二第42頁）。然證人即時任刑事警察局員警 翁士閔 於原審審理時具結證稱：伊於105年4月8日有親自參與搜索被告住處之勤務，當時在被告住處4樓房間發現一些槍枝零組件，依據從警十幾年之經驗，覺得這些零組件可以組裝成完整的槍枝，因此執行搜索的人員將其認為是違禁物、槍枝零組件等物集中在一處，審視哪些可以組成槍枝、哪些是零組件、哪些是改造工具，當被告的面組裝上去；可以組成槍枝的主要零件、子彈、改造工具等相關物品都會扣案，與槍枝無關的東西才不會扣押；伊記得當時有將被告住處4樓房間全部搜索過1遍，並無遺留槍枝的主要零件在現場，如果有發現本案改造手槍，一定會查扣等語甚詳（見原審卷二第26頁至第30頁）；參諸警方於105年4月8日實施搜索而查獲前案時，係扣得經拆解之槍枝零組件，未直接扣得完整之改造槍枝，經員警當場測試、組裝相合之槍管成為附表一編號1至4所示改造手槍等情，有原審106年4月12日勘驗筆錄暨光碟影片擷取畫面存卷可佐（見原審105年度訴字第1013號卷第102頁至第21
1頁），倘員警於105年4月8日執行搜索時，發現本案附表二所示之改造手槍，無論係呈現槍管、復進簧與槍身分離之狀態，或已經組裝成完成槍枝，本於偵查犯罪之職責，其等殊無不加以查扣並送請鑑驗之理。準此，應認警方於105年4月8日執行搜索時，或因受限於得搜索處所僅在被告上址居所地4樓，或因藏放地點隱密，因故未能於前案執行搜索時發現、查扣本案附表二所示之改造手槍，被告辯稱員警未查扣附表二所示改造手槍，因此認為該槍沒有問題云云（見原審卷一第67頁），委無可採。尤其，被告於偵訊時供稱：伊於前案交保回去後，看到附表二所示之改造手槍，伊就丟在抽屜內，因怕帶出去會被警察臨檢，伊知道那把槍是警察很喜歡抓的改造手槍，伊帶它出去一定會被警察找麻煩等語（見106年度偵字第00000號卷第38頁反面），復於原審審理時供承：前案為警查獲後，已知悉持有之槍枝縱未經鑑定有無殺傷力，仍可能因具有殺傷力而違法等語（見原審卷二第43頁），倘被告認本件扣案如附表二所示改造手槍並無殺傷力，何須擔心遭警方臨檢而不敢攜帶外出，據此，更足以認定被告主觀上對於其所持有之附表二所示改造手槍係具有殺傷力乙節有所認識。被告事後翻異前詞，徒以前案經警搜索上址居所時，員警未查扣附表二所示改造手槍，而辯稱其認為該把槍枝係合法、不具殺傷力云云，核屬臨訟卸責之詞，委無可採。
（四）被告又辯稱其不知警方查獲之槍管、復進簧與槍身可以組成一把槍云云。惟查，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及槍砲之主要組成零件，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第13條第4項均明文規範處罰，並設有輕重不同之法定刑，此乃著眼於前開持有行為對於社會法益乃至個人法益均有一定程度之危險，而未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之危險程度較諸未經許可持有槍砲之主要組成零件之危險程度明顯為高，故法定刑亦較重，是行為人持有槍砲之主要組成零件及其他零件，且經組合後可成為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍者，其對於法益之危害程度與逕自持有組合完成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍者並無二致，自應逕依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項論處，又行為人雖持有槍砲之主要組成零件及其他零件，然無法組合或雖經組合仍無法成為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍者，因對於法益之危害程度與單純持有槍砲之主要組成零件相當，則應適用槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項論處。本件扣案如附表二所示之改造手槍，於106年3月27日經警搜索起獲時，其槍管、復進簧係與槍身分離，惟經警方現場組裝，槍管與槍身可以組裝合用，且組裝後經檢視該手槍構造完整、機能正常一節，業經被告當場見聞且不否認（見106年度偵字第10771號卷第8頁正、反面），則依前開說明，本件扣案如附表二所示改造手槍，經組合後既可成為具殺傷力之改造手槍，其對於法益之危害程度與逕自持有組合完成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍者並無二致，是被告主觀上認知其持有之槍枝零件可組裝成具殺傷力之改造手槍，且客觀上前開槍枝零件均係藏放在房間抽屜內，而在被告管領支配下，縱經警查獲時係分散而非組裝完好，尚難據為有利被告之認定，或因此解免其非法持有本件扣案如附表二所示改造手槍之罪責。是被告辯稱根本不知其持有之槍管、復進簧與槍身可以組成一把槍云云，當無可採。
（五）被告及其辯護人雖以本案改造手槍槍管有孔洞，會影響殺傷力之判斷，刑事警察局未以試射法進行鑑定，不足以認定本案改造手槍具殺傷力云云置辯。惟查：
（1）有關槍枝鑑定方法，本即有檢視法、性能檢驗法、試射法等各種方式，並不以試射法為唯一槍彈鑑定方法，此有刑事警察局之槍彈鑑定方法說明1份在卷可稽（同上偵卷第56頁至第57頁），是鑑定機關憑其特別之專業技能知識、經驗，以檢視送鑑槍枝外觀、材質、結構、標記字樣等之檢視法，及實際操作檢測槍枝機械結構與性能（如槍管、滑套之檢視，擊錘、撞針等機械運作情形之檢驗）之性能檢驗法進行鑑定，其鑑定意見倘無不符鑑定相關法則之處，即應認屬合格之鑑定方法，並不以實施實彈射擊為限，此見解亦為我國實務所採用（最高法院101年度台上字第5338號、107年度台上字第1360號、第908號判決意旨參照）。又有關「非制式」槍枝殺傷力之鑑定，刑事警察局考量鑑定之正確性與公正性，參酌國內、外相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，採行專業領域內共同認可與符合普遍接受原則之鑑定方法與程序即「性能檢驗法」；如「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定後，發現槍枝材質或性能上具有「相當之瑕疵」，足以影響有無殺傷力之判斷，並有「適用之子彈」時，始再以「動能測試法」鑑定（最高法院103年度台上字第2083號判決意旨參照）。
（2）本件扣案如附表二所示之槍枝（槍枝管制編號：0000000000），經送請刑事警察局以檢視法、性能檢驗法為鑑定，認具殺傷力乙節，已如前述；所謂「檢視法」，係以檢視、辨別槍彈證物之種類、結構、名稱及製造等情形為目的，並以檢視證物外觀、材質、結構、標記字樣、槍號、零件號碼、專利標記、認證標記等資料輔以專業槍彈知識或實務經驗，研判槍彈證物之種類、名稱及製造等情形為操作內容；至「性能鑑驗法」，其中有以檢測火藥動力式槍枝是否具有殺傷力為目的，並以實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗，故經實際操作檢測若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引）發適用子彈、發射適用彈頭（丸）使用，即認具有殺傷力驗。且刑事警察局為鑑定槍枝有無殺傷力之專業機關，證人即該局鑑識人員林季葦本諸專業知識，依其以往鑑定所累積之經驗，以性能檢驗法實際操作、檢測扣案附表二所示槍枝之機械結構與機械性能，認定具有殺傷力，業經證人林季葦於本院審理時證述明確（見本院卷第124頁至第128頁），並於刑事警察局出具之106年4月20日刑鑑字第1000000000號鑑定書詳敘其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求，所得之結論，乃鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，自堪採信，不能僅因刑事警察局未以「試射法」鑑驗，遽然否定其鑑定結果。據此，堪認扣案如附表二所示之改造手槍確實具殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍砲無疑，被告及其辯護人指摘刑事警察局未依試射方式進行鑑定，無法證明扣案如附表二所示槍枝具有殺傷力而質疑鑑定結果不可採云云，委無足採。
（3）又刑事警察局出具之上開鑑定書，乃該局鑑識科槍彈股所為之機關鑑定，鑑定流程由報告簽署人為主要鑑定，再由主管層層復閱，業據鑑定證人即實際進行本案改造手槍鑑定之員警林季葦於本院審理時證述明確（見本院卷第124頁），而鑑定證人林季葦亦證稱：伊鑑定過與本案改造手槍同類型之槍枝至少數百支等語（見本院卷第125頁），是本案改造手槍係由具專門知識經驗之刑事警察局鑑識科槍彈股公務員實際進行鑑定，並依其專業知識經驗，為相關資料之蒐集，綜合全部相關事證，憑為具體之斷定，且於本院審判期日到庭以鑑定證人身分具結，就其實施鑑定之理由詳為說明，並接受檢察官、被告及其辯護人之詰問，從形式上觀察，已符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定要件，被告及其辯護人質疑鑑定報告形式上有瑕疵云云（見本院卷第36頁、第90頁），顯有誤解。
（4）至被告及其辯護人雖以本案改造手槍槍管有孔洞，會影響殺傷力云云，然鑑定證人林季葦於本院審理時明確證稱：本局曾經就另案與本案改造手槍具同型槍管之槍枝，進行試射，因為該案同時涉及槍擊案比對，所以本局在進行試射取得彈頭殼比對同時，也一併以動能測試法，測試其動能，其結果遠遠超過每平方公分20焦耳，故有孔洞雖可能會影響到子彈彈頭完整之威力，但仍遠遠超過一般實務認定之殺傷力動能標準；就本案的同型槍枝，原廠販賣槍枝時，在槍管下方鑽洞，原廠聲稱這樣就可以不具殺傷力，而本案扣案槍枝之槍管上孔洞，無法判斷是否出廠時就有孔洞；槍管最主要分為彈室端與槍管，子彈在裝填的時候，是裝填於彈室內，擊發過程中，最主要承受發射火藥爆炸的壓力是彈殼與槍管的彈室，所以如果孔洞的位置是在彈室端的話，就有可能會產生膛炸的疑慮進而可能影響殺傷力的判定，而本案扣案槍枝槍管的孔洞係在槍管的部分，而非彈室端等語甚詳（見本院卷第126頁至第129頁）。是以本案扣案如附表二所示之槍枝，經鑑定證人林季葦以檢視法、性能檢驗法檢測槍枝結構、性能及機械運作情形，認結構功能完好且擊發功能正常，應可供擊發適用子彈而認具殺傷力，槍管上雖有孔洞，然該孔洞位置係在槍管而非影響殺傷力判斷之彈室端，是被告與辯護人徒以本案改造手槍有孔洞，主張不具殺傷力云云，自無可採。
（5）另查持有槍枝，固須行為人具備認識該槍枝係具有殺傷力，並基於違反槍砲彈藥刀械管制條例之故意，始足當之。惟我國對於具殺傷力之各類槍枝，法制上係採行嚴格管制，而非寬鬆放任，現行法律不許民眾非法取得改造具殺傷力之槍枝，履經政府公告，報章媒體及網際網路廣為報導，乃眾所周知之事實。而非制式槍枝之取得、使用、改造較為便利，且具有物理上之危險性，容易成為犯罪之工具，被告於警詢時供稱：本案改造手槍之槍管內有火藥殘留痕跡，可能是伊當初取得該手槍前，合夥之股東拿去試射等語（見106年度偵字第10771號卷第8頁反面），足認被告明知本件扣案如附表二所示改造手槍確可供擊發適用子彈使用，益見本件扣案如附表二所示改造手槍已符合前揭性能鑑驗法所指，經實際操作檢測受驗槍枝，若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引）發適用子彈、發射適用彈頭（丸）使用，是被告對於持有之本件如附表二所示改造手槍是否具有殺傷力一事，難謂毫無主觀之認識，被告及其辯護人辯稱不知本件扣案如附表二所示改造手槍具殺傷力云云，自無可採。
（六）另被告及辯護人聲請再將扣案如附表二所示改造手槍送請中央警察大學依試射法鑑定有無殺傷力云云（見本院卷第48頁、第90頁）。然按當事人聲請調查之證據，若待證事實已臻明瞭而無再調查之必要者，得認為不必要之聲請證據調查而不予調查，刑事訴訟法第163條之2第1項、第
2項第3款定有明文。而有關改造槍枝，只要可發射金屬具有殺傷力，無論其種類、名稱、型式，依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第5條之規定，即受管制而不得擅自製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。核此規範目的，乃在考量改造槍枝雖非如同制式槍枝必須經由原廠依特定技術加以製造，但行為人往往透過購買玩具金屬手槍，再逕行或委由他人換裝部分槍支主要零件（如槍管、槍機、撞針等），即可組裝成為具有殺傷力之槍枝，並加以取得而持有。查本件鑑定機關即刑事警察局及實際為鑑定之鑑定證人林季葦，依實際操作、檢驗槍枝之機械結構、性能是否完整、良好後，根據實際操作、檢驗之結果，憑其特別之專業智識、經驗，就本件扣案如附表二所示槍枝是否具有殺傷力出具鑑定意見及到庭接受交互詰問而為陳述，核屬符合專業鑑定之要求，並無未盡確實或欠缺完備情事；況改造槍枝是否具殺傷力之鑑定，亦如前述非必以試射為唯一鑑驗方法，刑事警察局既已採取國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「檢視法」、「性能檢測法」實施鑑驗，應足以確認扣案槍枝具有殺傷力，本院認無再行試射鑑定之必要，被告及其辯護人徒以未經試射程序而質疑鑑定之正確性，請求重新鑑定云云，尚屬無據，應予駁回，特予說明。
（七）綜上所述，被告及其辯護人前開所辯，核屬臨訟卸責之詞，均不足採。本案事證明確，被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行已經證明，應依法論科。
三、論罪：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
（二）被告前於103年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以103年度簡字第1798號判決判處有期徒刑2月確定，於
103年6月27日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第56頁），其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告持有可發射子彈具殺傷力槍枝事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、刑法第38條第1項、第47條第1項規定，並審酌被告係已有社會經驗之成年人，更於前案已先遭查獲，並扣得如附表一所示之物，當知縱然持有槍管、復進簧等槍砲主要組成零件，倘經組合後可成為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，仍屬非法持有具殺傷力之改造手槍，係嚴重觸法行為，竟仍無視法律之禁制規定，未經許可而持有可組裝結構完整且具殺傷力之本案改造手槍，其持有期間將近1年，顯就他人之生命、身體安全及社會治安與秩序，存有潛在高度之危險，所為實值非難。惟念其持有扣案如附表二所示改造手槍期間，查無實際上持該手槍從事其他違法行為，衡以被告自稱高職畢業之智識程度、入監所前幫父親賣菜及幫姐姐工作、與2名分別15歲、17歲之兒子及父母同住、需扶養2名兒子之家庭經濟生活情狀，暨考量被告犯罪之動機、目的、手段及持有時間長短等一切情狀，以累犯量處有期徒刑
3年8月，併科罰金8萬元，併諭知以1千元折算1日之罰金易服勞役折算標準。另說明扣案如附表二所示改造手槍，經鑑定確具有殺傷力，屬依槍砲彈藥刀械管制條例規定未經許可不得持有之違禁物，應依揭刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。
（二）被告上訴意旨略以：①卷附鑑定書並未具何人鑑定，亦無鑑定人結文、學歷、經歷之記載，形式上已諸多瑕疵，且本案改造手槍槍管下方有一孔洞，就經驗法則可知當會影響槍枝擊發之效果，並無殺傷力，鑑定機關卻未以試射法鑑定本案改造手槍有無殺傷力，僅憑檢視法與性能檢驗法率爾鑑定，原判決憑此有瑕疵之鑑定書為被告有罪判決之基礎，已有重大違誤；②被告因退夥所經營之模型槍店而同時取得本件扣案如附表二所示改造手槍與前案扣得之相關模型槍零組件，且其取回時並未詳細清點，則被告持有附表二所示改造手槍行為，應為前案持有改造槍枝狀態之繼續，應與前案為實質上或裁判上一罪，原判決認非一罪，顯非適法云云（見本院卷第34頁至第38頁、第46頁、第85頁）。惟查：
（1）刑事警察局就扣案如附表二所示改造手槍進行鑑定後所出具之鑑定書，屬機關鑑定，無庸命實際鑑定人具結，且由具專門知識經驗之內政部警政署刑事警察局鑑識科槍彈股公務員（即鑑定證人林季葦）實際進行鑑定後為具體斷定，並於本院審判期日到庭以鑑定證人身分具結，接受檢察官、被告及其辯護人之詰問，已符合刑事訴訟法關於鑑定之規定要件，已經本院說明如上。另本案改造手槍經刑事警察局以「檢視法」及「性能檢驗法」鑑定，核符專業要求，並無不盡或不實情形，已如前述，並經本院補充說明無庸再以「動能測試法」進行實際試射鑑定之必要，原判決採用前揭鑑定結果，認定本件扣案如附表二所示改造槍枝具有殺傷力，即無違誤。被告及其辯護人提起上訴，主張鑑定人未具結、未依試射方式進行鑑定，質疑上開鑑定結果不可採云云，殊屬無據。
（2）又被告前於105年2月間某日，向真實姓名、年籍不詳之成年人同時取得如附表一、二所示改造槍枝、屬槍砲主要組成零件之行為，固屬以一行為繼續持有上開槍枝、槍砲主要組成零件等物，惟其於105年4月8日上午
7時15分許，為警持原審法院核發之搜索票執行搜索，當場查獲其非法持有如附表一所示之改造槍枝、屬槍砲主要組成零件之犯行，其遭查獲犯行之反社會性及違法性已具體表露，然被告非但未將其非法持有如附表二所示之改造槍枝主動交予警方，反將之放入黑色腰包內，並移至其居所3樓房間抽屜內藏放，則被告前開同時持有附表一、二所示具殺傷力之改造手槍之主觀犯意及客觀行為，俱因遭警方查獲而中斷。是以，被告於105年
4月8日上午7時15分許為警查獲後，再度持有如附表二所示改造手槍之行為，顯係另行起意而應另受評價，自與前案非屬同一案件，原判決就此已詳為論敘說明（見原審判決書第8頁至第9頁）。被告提起上訴，猶執前詞，持憑己見而為不同之評價，尚非可採。
（3）綜上，被告上訴意旨指摘各情，無非係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實、法律之爭執，尚非可採。是被告以前揭理由指摘原審判決不當，提起上訴，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李宗翰提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國107年12月4日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國107年12月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表一：前案┌──┬─────────┬───┬───────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│鑑定結果│├──┼─────────┼───┼───────────┤│1│具殺傷力之改造手槍│1枝│認係改造手槍，由仿半自│││（槍枝管制編號1102││動手槍製造之槍枝，車通│││137226）││金屬槍管內阻鐵而成，擊│││││發功能正常，可供擊發適│││││用子彈使用，認具殺傷力│││││。│├──┼─────────┼───┼───────────┤│2│具殺傷力之改造手槍│1枝│認係改造手槍，由仿半自│││（槍枝管制編號1102││動手槍製造之槍枝，換裝│││137227）││土造金屬槍管而成，擊發│││││功能正常，可供擊發適用│││││子彈使用，認具殺傷力。│├──┼─────────┼───┼───────────┤│3│具殺傷力之改造手槍│壹枝│認係改造手槍，由仿半自│││（槍枝管制編號1102││動手槍製造之槍枝，換裝│││137228）││土造金屬槍管而成，擊發│││││功能正常，可供擊發適用│││││子彈使用，認具殺傷力。│├──┼─────────┼───┼───────────┤│4│具殺傷力之改造手槍│1枝│認係改造手槍，由仿半自│││（槍枝管制編號1102││動手槍製造之槍枝，車通│││137229）││金屬槍管內阻鐵而成，擊│││││發功能正常，可供擊發適│││││用子彈使用，認具殺傷力│││││。│├──┼─────────┼───┼───────────┤│5│改造手槍（槍枝管制│1枝│認係改造手槍，由仿半自│││編號0000000000），││動手槍製造之槍枝，換裝│││含土造金屬槍管1枝││土造金屬槍管而成，經操│││││作檢視，槍管下方發現有│││││1孔洞，且欠缺扳機、擊│││││錘，無法供擊發適用子彈│││││使用，依現狀，認不具殺│││││傷力。惟前揭土造金屬槍│││││管認屬公告之槍砲主要組│││││成零件。│├──┼─────────┼───┼───────────┤│6│改造手槍（槍枝管制│1枝│認係改造手槍，由仿C0LT│││編號0000000000，不││廠半自動手槍製造之槍枝│││具彈匣），含土造金││，換裝土造金屬槍管而成│││屬槍管1枝││，經操作檢視，欠缺扳機│││││、擊針，無法供擊發適用│││││子彈使用，依現狀，認不│││││具殺傷力。惟前揭土造金│││││屬槍管認屬公告之槍砲主│││││要組成零件。│├──┼─────────┼───┼───────────┤│7│土造金屬槍管│4枝│認屬公告之槍砲主要組成│││││零件。│├──┼─────────┼───┼───────────┤│8│槍枝零組件，含土造│1包│認分係土造金屬撞針(2枝│││金屬撞針2枝││)、金屬扳機連桿、金屬│││││滑套固定卡榫、金屬槍管│││││固定鈕、金屬保險鈕、金│││││屬擊錘、金屬扳機、金屬│││││彈簧及螺絲起子等物。前│││││揭土造金屬撞針2枝，認│││││均屬公告之槍砲主要組成│││││零件；其餘則未列入公告│││││之槍砲主要組成零件。│├──┼─────────┼───┼───────────┤│9│槍枝零組件，含土造│1盒│認分係土造金屬撞針(2枝│││金屬撞針2枝││)、金屬扳機、金屬擊錘│││││、金屬槍管固定鈕、金屬│││││保險鈕、金屬彈簧、金屬│││││棒、非制式金屬彈頭及金│││││屬彈丸等物。前揭土造金│││││屬撞針2枝，認均屬公告│││││之槍砲主要組成零件；其│││││餘則未列入公告之槍砲主│││││要組成零件。│└──┴─────────┴───┴───────────┘附表二：
┌──┬───────┬──┬──────────┬──────┐│編號│扣案物│數量│鑑定結果│備註│││││││├──┼───────┼──┼──────────┼──────┤│1│改造手槍（槍枝│1枝│由仿半自動手槍製造之│內政部警政署│││管制編號：1102││槍枝，車通金屬槍管內│106年4月20│││139835，含彈匣││阻鐵而成，槍管下方發│日刑鑑字第10│││1個）││現有1孔洞，惟仍可供│00000000號鑑│││││擊發適用子彈使用，認│定書│││││具殺傷力││││││││└──┴───────┴──┴──────────┴──────┘