裁判字號：臺灣高等法院93年矚上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國94年11月18日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決93年度矚上訴字第2號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人李永然律師
林雯澤律師被告甲○○選任辯護人 呂金貴 律師被告乙○○選任辯護人 鐘耀盛 律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院90年度訴字第916號，中華民國93年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第24725號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員，明知因犯利用職務之機會，詐取財物罪所得之財物，故為隱匿，處有期徒刑壹年貳月，褫奪公權叁年。
甲○○部分發回臺灣臺北地方法院。
其他（丙○○部分）上訴駁回。
事實
一、甲○○原任海軍總司令部（下稱海總）造艦計畫管理室（下稱艦管室）整體後勤組（下稱整後組）「 靖海 計畫」承辦人；乙○○原任海總「靖海計畫」駐德國採購小組小組長，均為依據法令從事公務之人員。緣海總「靖海計畫」在民國75年間，以中國石油股份有限公司（以下稱中油公司）名義向德國ABEKING&RASMUSSENGmbh&Co.（以下稱AR廠）採購獵雷艦四艘，依購艦主合約規定，除交艦時需給付AR廠基本價款暨按年利率4.5%計算之本息外，另需依物價指數、工資變動等因素加計支付造艦增漲款，至於增漲款利息是否應給與，合約中則未明定。甲○○遂於77年12月22日簽報「……本軍宜逐年將增漲款比照基本價款轉存生息，至最後若決定給付該利息時，亦有款源出處……」，經海總總司令丙○○核准後，分次將合約基本價款及增漲款透過中國國際商業銀行（以下稱中國商銀）辦理結匯，並以該銀行名義轉存台、德以外第三地之英國倫敦commerzbankag.londonbranch（下稱commerz銀行）生息（年利率分別約定為5.875%至9.125%）。甲○○復於80年簽奉核定，基於誠信原則，比照主合約基本價款4.5%利率給付AR廠增漲款利息，惟因各期轉存commerz銀行之利率均高於4.5%，經中國商銀結算此高於4.5%利率所餘之增漲款利息，計有馬克六十七萬四千二百九十六點三九元（依當時匯率馬克對台幣一比十七計算折合新台幣一千一百四十六萬三千餘元）。上開增漲款利息結餘，係屬公庫法第11條所定之預算外之收入，並無依法應歸入特種基金存款之情事，自應歸入政府收入總存款（即報繳國庫）。詎甲○○於80年5月間結算購艦合約款，查知該筆增漲款利息結餘時，非但未即辦理報繳作業，利用承辦該職務之機會，意圖詐取該款供為己有，於80年6月11日，在函請中國商銀辦理「靖海計畫」結匯款之稿件簽奉核定後，於海總艦管室清稿發文時，擅自於上開函文內植入「餘電匯至本軍監造組。（六七萬四二九六．三九馬克）」，變造完成後，復在函文附件之國外匯款申請書上，填載乙○○（PENGCHIKANG）在德國布萊梅銀行（BREMENBANK）所開設000000000號之私人帳戶，以海總80年6月12日（80）均後字第1032號函，函請中國商銀將該款匯入乙○○之私人帳戶內，足以生損害於海總對公文書之管理。中國商銀獲悉來函，不明其中情弊，即依來函所示，於80年6月24日，將該筆公款匯入乙○○設於布萊梅銀行之私人帳戶內，使甲○○利用職務之機會，詐取該款得手。甲○○於該款匯至乙○○私人帳戶前，先以電話告知不知情之乙○○該款係要報繳國庫之公款；嗣於匯款入帳後，又電告可將該款定存孳息，用以墊付所生之手續費，並囑咐乙○○俟休假返國時，將該款攜回，乙○○不疑有他，依甲○○指示，將該增漲款利息結餘款項馬克六十七萬四千二百九十六點三九元兌換以其為受款人之馬克支票，於80年8月1日休假返國時，將該支票自德國攜返國內交付甲○○簽收。另該筆款項於80年6、7月間，寄存於布萊梅銀行所孳生之利息，扣除電匯及提領支票手續費後，結餘馬克二千六百零九點四一元，甲○○則提議兩人各取一半，做為爾後作業交際用。至此，乙○○明知該款為甲○○犯利用職務之機會，詐取財物罪所得之財物，猶收受之（即收受馬克二千六百零九點四一元的一半）。甲○○為隱匿該筆增漲款利息結餘，於80年8月22日，與乙○○前往中國商銀外匯科找與其熟識之副科長 周添銘 ，由不知情之周添銘協助辦理外匯存款開戶，再由乙○○在該面額馬克六十七萬四千二百九十六點三九元支票上背書後，存入中國商銀國外部甲○○新設之0000000000-0帳戶內，將甲○○犯利用職務之機會，詐取財物罪所得之該款，予以隱匿。迄至81年1月27日被海總政三處察覺約談為止，計生息馬克七千四百九十二點一八元。其間甲○○曾於81年1月7日提領四千馬克花用。
二、案經最高法院檢察署、台灣高等法院檢察署發交及法務部調查局北部地區機動工作組移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、對於被告甲○○、乙○○審判權之爭議：
一、被告甲○○部分就應由軍事審判機關（即軍事法院）抑普通法院審判於原審審理時即有爭議。因現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同；犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，則由法院審判，軍事審判法第1條第1項、第5條第2項分別定有明文。被告甲○○所涉犯罪係在任職服役中，如以該「軍隊長官」已據報其有犯罪嫌疑，即應認為業已發覺，即被告甲○○就增漲款利息結餘之處理情形，於81年1月31日由整後組副組長 沈端陽 簽擬懲處意見，已為其長官郭力恆及政三處長葉振斌等人所知悉，已屬該行為之發覺則係在被告甲○○任職服役中，又如以海軍總司令丙○○於81年2月1日批示「如核」通過懲處案時，為發覺，亦係在任職服役中，應由軍事審判機關審判。如以上非屬發覺，則本案被告甲○○部分，至國防部總政治作戰部移送於83年1月26日始由軍管區司令部軍法處軍事檢察官偵辦（見外放該處偵查卷第1頁簽呈），被告甲○○係於64年8月15日入伍，迄81年3月16日退伍，此有台北市後備司令部93年12月7日昂信字第0930012863號函在卷可稽（附於本院卷第168頁）。斯時被告甲○○已離職離役。而被告乙○○部分，公訴人在第一審原起訴被告乙○○所為，係犯刑法第349條第1項之收受贓物罪嫌，其法定本刑為「三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，屬刑法第61條第1款前段「最重本刑為三年以下有期徒刑」之罪，認屬修正前國家安全法第8條第2項但書（依88年12月2日修正公布之軍事審判法第237條規定，自90年10月2日起停止適用），應由普通法院審判。惟檢察官提起上訴後，於本院主張被告乙○○涉犯刑法第三百四十九條之收受贓物罪、行為時之戡亂時期貪污治罪條例第十五條之明知犯第五條第一項第二款之罪所得之財物，故為收受搬運寄藏罪嫌。因非屬刑法第61條所列之罪，則普通法院對被告乙○○是否有審判權？因被告乙○○所涉犯罪亦係在任職服役中，如以81年1月31日整後組副組長沈端陽簽擬懲處意見，海軍總司令丙○○81年2月1日批示「如核」通過懲處案時，為發覺，則仍任職服役中，應由軍事審判機關審判。如非屬發覺，則本案被告乙○○部分，經國防部總政治作戰部移送後，於83年1月26日始由軍管區司令部軍法處軍事檢察官偵辦（見外放該處偵查卷第1頁簽呈），而被告乙○○係於82年10月1日退伍，此有國防部海軍總司令部人事署93年11月22日海務字第0930006909號函在卷可稽（附於本院卷第162至163頁）。斯時其已離職離役，發生與被告甲○○相同之審判權爭議。
茲應先行究明審判權之爭議。經查：
(一)檢察官起訴主張：被告甲○○、乙○○前述犯罪時間雖係在任職服役中，但發覺均係在離職離役後，據最高法院檢察署函請國防部軍法局查明，並經該局於89年11月2日以（89）則創字第4461號函復在卷，依軍事審判法第5條第2項之規定，被告甲○○、乙○○所涉本件犯行，應由普通法院追訴審判。
(二)被告甲○○所辯及選任辯護人辯護意旨以：司法院37年院解字第3785號解釋意旨乃為：「陸海空軍審判法第16條所謂發覺，係指有權偵訊公務員犯罪之機關知悉其犯罪事實及犯人而言，不以已經告訴、告發或檢察官開始偵查者為限，來文所舉之例，除別無情形可認為已發覺者外，應以告發文件送達於法院檢察官時為其發覺之時」；而該解釋所附湖南高等法院原呈內容全文則為：「案據署 衡陽 地方法院院長 胡英呈 稱『按陸海空軍審判法第16條規定軍人犯罪以發覺時期為標準而定其應歸軍法審判或歸普通法院審判，其意固甚明顯，但所謂發覺，係指告訴、告發言，抑指檢察官開始偵查言，又或指檢察官起訴言，不無疑義。茲有某甲於民國28年迄34年10月任職縣長期內犯罪，34年3月人民團體向其上級管轄機關控告，35年3月送由上級法院首席檢察官於同年4月發交下級法院檢察官偵查，35年10月30日提起公訴，而某甲迄未到案，此種情形，應以何時為犯罪發覺時期，事關適用法律疑義，……』等情到院。查陸海空軍審判法第十六條所謂發覺，非指刑事訴訟法第二百零七條之規定而言，軍人犯罪事實發生時，該軍隊長官既已據報其有犯罪嫌疑，應即認為業已發覺。（見院解字第3205號解釋）；至縣長犯罪，其上級機關接收人民控告後，徵之刑事訴訟法第220條祇負告發義務尚無搜查權，似原呈請示一節，應以上級法院首席檢察官接受移送時為發覺時期，惟是關法律疑問，本院未便擅擬，……。」。按依司法院37年院解字第3785號上開解釋全文觀察，與35年院解字第3205號解釋併存。而國防部軍法局法治字第0940001110號函，乃屬國防軍法局片面之見解，與事實不符。本案依行為時，關於「軍事檢察」依法得行使追訴權之規定，係明訂於修正前軍事審判法之第四章，而其中修正前軍事審判法第57條即為依法得行使追訴權之原則性規定，修正前同法第62條、第63條及第64條之規定為例外之規定；換言之，依修正前軍事審判法第57條已明白規定「各級軍事審判機關、軍事檢察官均可代表國家對於現役軍人之犯罪，行使追訴權」，且係為規範「軍事機關」得行使追訴權之原則性規定，只不過須「受該管軍事長官之指揮監督」而已；如再徵之修正前同法第59條規定，法文既賦予「軍事審判機關長官」得「依前項逕行指揮」之權力，自得依該第59條第1項所規定之「親自處理」或「命移轉」之實施偵查權能；故海軍總司令部雖為高級軍事審判機關，仍屬上開第57條所規定之「各級軍事審判機關」之範圍，而「海軍總司令」乃為海軍總司令部之「長官」，即屬上述有犯罪偵查權之「軍事審判機關長官」，其發覺，即屬犯罪之發覺，被告甲○○部分應由軍事審判機關審判。
(三)原審就被告甲○○部分以：
1、按對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第6款定有明文。又現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同；犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，則由法院審判，軍事審判法第1條第1項、第5條第2項分別定有明文。故現役軍人在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪，而其犯罪及發覺均在任職服役中者，應受軍事審判，此觀軍事審判法第1條第1項、第5條第2項規定自明（最高法院69年度台非字第101號判例參照）。
2、本件被告甲○○被訴於80年5月間結算購艦合約款時，得知有增漲款利息結餘，而意圖詐取該款供為己有，利用承辦該職務之機會，在80年6月間，於函請中國商銀辦理靖海計畫結匯款之稿件簽奉核定後，在海總艦管室清稿發文時，擅自於上開函文內植入「餘電匯至本軍監造組。（六七萬四二九六．三九馬克）」等內容，變造該公文書，並在函文附件之國外匯款申請書上，填載乙○○（PENGCHIKANG）在德布萊梅銀行（BREMANBANK）所開設000000000號之私人帳戶，以海總80年6月12日（80）均後1032號函，函請中國商銀將該款匯入乙○○之私人帳戶內而行使之，足以生損害於海總對公文書之管理。中國商銀因不明其中情弊，而依前函所示，於80年6月24日，將該筆公款匯入乙○○設於布萊梅銀行之私人帳戶內，使被告甲○○詐取該款得手。是依公訴意旨所指被告甲○○之犯罪時間在80年6月間，為其於海總任職在役期間。
3、經查：⑴前述增漲款利息結餘，係由時任中國商銀進口科副科長
，並負責軍方機關及人員與該行各項業務洽辦之證人周添銘，在八十年十一、二月間，因覺款項遲未解繳，且被告甲○○表示長官有意見，並提及將前往南非，詢問是否先將款項匯往南非為宜後，心生疑問，而主動前往海總告知 陳百雄 轉告當時擔任整後組組長之證人郭力恆關於前開結餘之轉存情形。此據證人周添銘證述：「有一次因為進帳支票款項有一段時間沒有辦理解繳的動作，我怕甲○○忘記了，我有去海總告訴甲○○，甲○○告訴我說海總的長官有意見，這個時間他告訴我說是否有必要將這個錢，因為正好有公務到南非，看是否可以匯到南非在匯回來，但是我認為沒有必要那麼麻煩，所以我告訴甲○○的長官陳百雄告訴郭力恆說沒有必要轉匯出國，只要有公文就可以解繳。」（見原審卷二，93年3月4日筆錄第7頁），暨證人郭力恆證稱：「（81年1月間，你是否知悉甲○○辦理靖海計畫有筆錢處理不當？）當時是依據同事陳百雄轉告，並立即向 姚能 君反應……」（見原審卷二，93年3月1日筆錄第6頁）等語綦詳。
⑵郭力恆於得知前開情形後，即向時任鑑管室執行長之姚
能君報告，經其指示於81年1月中旬，前往德國就獵雷艦監造組進行業務輔導時，會同當時之政三處長葉振斌等人進行查證，以了解此一增漲款利息結餘之相關事宜，此據證人郭力恆、葉振斌結證在卷（見原審93年3月1日筆錄），互核相符。81年1月16日，乙○○在德國接受訪查，並撰寫報告說明被告甲○○指示其將款項匯入私人帳戶後，攜返國內之經過，有該報告1件附卷可稽（見海總79-2靖海案卷第49至53頁）。同年月27日，被告甲○○經約談後書立報告及悔過自白書，此據證人郭力恆、 王琴生 證述在卷（見原審93年3月1日及同年月3日筆錄），並有該報告及悔過自白書各1件（均原本）可憑（見海總79-2靖海案卷第38至40頁）；被告甲○○雖否認前開報告及悔過自白書內容之真正，惟就接受約談調查部分，則亦供承不諱。81年1月30日，乙○○亦接受約談調查。81年1月31日，時任整後組副組長之沈端陽，即依前述調查程序中所調閱及取得之簽呈、文稿及報告書、悔過自白書等資料，擬具簽呈，併列甲、乙兩案，其中乙案係建請將被告甲○○移請人事署予以行政重處（發佈記大過兩次以上之處分），並飭其儘速辦理退伍，以維軍譽，亦有該簽呈1件在卷可稽（原本，見海總79-2靖海案卷第23至26頁）。以上足認被告甲○○被訴利用職務上機會詐取財物及行使變造公文書罪等犯行，於經海總內部由艦管室查證時間，亦在其任職服役中。就被告甲○○被訴部分是否具有管轄權，即繫於該犯罪之「發覺」在否在其任職服役中之認定；換言之，如海總內部所為之前開查處，已該當於軍事審判法中所規定之「發覺」，則本件被告甲○○部分即應適用軍事審判法進行追訴審判，普通法院對其並無審判權。
4、按關於軍事審判之範圍，原規定於「陸海軍空軍審判法」第16條，嗣於45年7月7日總統令公布軍事審判法，並自同（45）年10月1日起施行，「陸海空軍審判法」始於軍事審判法施行同日廢止；而同日施行之軍事審判法施行法第1條亦明定「本法稱舊法者，謂陸海空審判法及其有關軍事審判程序之法令」，有各該法規及沿革可憑。
次按，「陸海軍空軍審判法」第16條就適用軍事審判之範疇規定為「軍人犯罪在任官、任役前而發覺在任官、任役中者，按其官級以軍法會審審判之，其所犯在任官、任役中而發覺在免官免役後者，歸法院審判。」，核與軍事審判法第5條第1項本文「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。」及第2項「犯罪在任職服役中，發覺在離職、離役後者，由法院審判」用語雖有不同，惟其認定軍事審判之標準則無二致。又前開規定中所稱之「發覺」，如軍人犯罪在事實發生時，該「軍隊長官」已據報其有犯罪嫌疑，即應認為業已發覺，司法院院解字第3205號亦有解釋明文。是本件被告甲○○就增漲款利息結餘之處理情形，於81年1月31日由整後組副組長沈端陽簽擬懲處意見前，顯已為其長官郭力恆及政三處長葉振斌等人所知悉；換言之，該行為之發覺時間在被告甲○○任職服役中，其被訴罪名亦非刑法第61條所列之罪，而無繫屬時之國家安全法第8條第2項規定適用，是依軍事審判法規定，被告甲○○之前開行為，自應受軍事審判，普通法院對之並無審判權。
5、公訴人雖引用最高法院75年度台上字第1634號判例，認軍事審判法第5條所稱之「發覺」，係指有犯罪偵查職權之公務員，已知悉犯罪事實與犯罪行為人而言；並以國防部軍法局89年11月27日（89）則創字第4844號函中，關於「修正前（指88年10月2日修正公布）軍事審判法第62條第4款所訂之軍法警察官，係指『非軍事審判機關之軍事機關、部隊、學校、獨立或分駐之長官或艦船長』。而同法第10條第1項規定，海軍總司令部乃為高級軍事審判機關，故海軍總司令非屬上述有犯罪偵查權之軍法警察官。」之解釋，認被告甲○○就本件被訴事實，係於81年3月31日退伍後，因82年12月間發生 尹清楓 命案，國防部總政治作戰部下令對「靖海計畫」進行清查時，始因侵占公款之行政懲處案被查覺，故應以83年1月26日移由軍管區司令部軍法處時，為軍事審判法第5條第2項所稱「發覺」之時，而以其發覺在離職離役後，認屬司法機關審判。惟按：
⑴最高法院75年度台上字第1634號判例所指之「發覺」，
乃就刑法第62條關於自首減刑規定所為之闡釋，與院解字第3205號，係針對軍事審判法中關於適用軍事審判之「發覺」解釋顯有不同，自難逕行引用該判例作為認定是否適用軍事審判之依據。且依軍事審判法第132條規定：軍人自首得向軍事檢察官、軍法警察官、軍法警察或其長官為之，以此規定對照前開判例中關於刑法第62條所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪人之論述，更足以認定軍事審判法第五條之「發覺」主體，除軍事檢察官、軍法警察官及軍法警察外，尚包括其長官在內，此不因該「長官」是否具有偵查犯罪職權而有不同。
⑵國防部軍法局89年11月27日（89）則創字第4844號函，
為該局就本件個案所提供之法律意見，普通法院並不受其見解之拘束。且其引用最高法院75年台上字第1634號判例之見解，作為認定軍事審判法第5條所規定「發覺」之定義，係指有犯罪偵查職權之公務員知犯罪事實與犯罪人，並以海軍總司令部為高級軍事審判機關，海軍總司令非屬軍事審判法所規定之軍法警察官為由，認前述簽報甲、乙兩案之過程與「發覺」之要件有異等語，亦與前開法律規定及司法院解釋不符，自難採為認定本件審判權之依據。公訴人據以主張本件被告甲○○亦應由司法機關審判，容有誤會。
6、被告甲○○既應依軍事審判法之規定追訴審判，普通法院對之即不具審判權，揆諸前開規定，自應諭知不受理之判決。
（四）檢察官上訴意旨以：關於軍事審判之範圍，原規定於「陸海空軍審判法」第16條，嗣於45年7月7日總統令公布軍事審判法，並自同年10月1日起施行，「陸海空軍刑法」始於軍事審判法施行同日廢止；而同日施行之軍事審判法施行法第1條亦明定「本法稱舊法者，謂陸海空審判法及其有關軍事審判程序之法令」，有各該法規及沿革可憑。次按，「陸海空軍審判法」第16條就適用軍事審判之範疇規定為「軍人犯罪在任官、任役前而發覺在任官、任役中者，按其官級以軍法會審審判之，其所犯在任官、任役中而發覺在免官免役後者，歸法院審判。」，核與軍事審判法第5條第1項本文「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。」及第二項「犯罪在任職服役中，發覺在離職、離役後者，由法院審判」用語雖有不同，惟其認定軍事審判之標準則無二致。又前開規定中所稱之「發覺」，如軍人犯罪在事實發生時，該「軍隊長官」已據報其有犯罪嫌疑，即應認為業已發覺，司法院院解字第3205號亦有解釋明文。惟查統字第760號解釋，「陸軍審判條例所稱發覺係指凡有司法警察權之機關而言，非專以普通司法警察機關或軍事檢察機關為限」。在前揭民國35年9月2日司法院院解字第3205號解釋之後，民國37年1月5日司法院院解字第3785號解釋稱「陸海空軍審判法第16條所謂發覺係指有權偵訊公務員犯罪之機關知悉為其犯罪事實及犯人而言」。而海軍總部之性質，據國防部軍法局以89年11月27日（89）則創字第4844號函釋，海軍總司令部乃為高級軍事審判機關，故海軍總司令部非屬上述有犯罪偵查權之軍法警察官。是以本案甲○○、乙○○二人所涉貪污等罪嫌，前雖經簽報海軍總司令部總司令丙○○知悉，惟其並不具有軍法警察官身分，核與「發覺」之要件不符等詞。
二、本院查：
（一）關於司法院35年院解字第3205號，對於原陸海空軍審判法第16條之解釋，其認軍人犯罪，其事實發生時，該「軍隊長官」已據報其有犯罪嫌疑，應即認為業已發覺等情，而謂發覺之主體，包括軍事檢察官、軍法警察官、軍法警察及其長官。惟司法院其後於37年院解字第3785號，再為闡釋該條，所謂發覺，「係指有權偵訊公務員犯罪之機關知悉其犯罪事實及犯人」，按其所附湖南高等法院原呈，當係就上開35年院解字第3205號補充解釋。其次，現行軍事審判法第5條體例，係沿襲陸海空軍審判法第16條，軍法機關於88年改制前，國防部63年覆普字第031號覆判判決，即揭示本條所稱發覺，「係指有權偵查犯罪之機關知悉其犯罪事實及犯人而言」，70年覆高字第7號覆判判決亦認本條所謂發覺，「係指有權偵查犯罪之機關或公務員，職務上知悉其犯罪事實及犯罪人而言」，與司法院37年院解字第3785號解釋意旨，實為一貫。前此最高法院29年上字第1103號判例，闡釋陸海空軍審判法第16條所謂犯罪之發覺，亦認「係指該管公務員已知悉犯人與犯罪事實而言」。要之，均認發覺之主體係指有偵查犯罪職權為限。歷來軍司法判解所稱發覺係指有犯罪偵查職權之公務員，已知悉犯罪事實與犯罪人而言，並非僅指實體法自首減刑規定之適用，尚兼及程序法審判權之界定。國防部軍法司94年5月3日法治字第0940001110號函同此見解。
（二）至於88年10月2日修正前之軍事審判法所定之犯罪發覺，沿襲19年公布之陸海空軍審判法第16條而來，而司法院35年院解字第3205號、37年院解字第3785號解釋，雖指所謂發覺係「軍隊長官」或有權偵訊公務員犯罪之機關知悉其犯罪事實及犯人而言，惟當年陸海空軍審判法規定之內容旨在賦予各級軍事長官有檢察權及犯罪受理權，如該法第18條「該管各級長官知其所屬有現行犯時，得為審問及檢察……」第19條各級司令部副官可充任軍事檢察官，第20條可向各該管各級長官告訴軍人犯罪，第21條至第24條各該長官有犯罪受理權等，故司法院35年院解字第3205號解釋「軍隊長官」之發覺，容有其法律背景存在。民國45年軍事審判法公布後，軍事長官之檢察權大幅限縮，有關軍事長官受理犯罪權、檢察權均予刪除，僅留有協助軍事檢察官偵察犯罪之軍法警察權，即軍事審判法第62條第4款之「非軍事審判機關之軍事長官」有軍法警察官身分，故有軍法單位存在之各級軍事單位，諸如軍種總司令部、軍團司令部等均為軍事審判機關，由該軍法機關內之軍事檢察官行使犯罪偵查職權，因此45年公布施行迄88年10月2日之軍事審判法所規定犯罪之發覺，實務上應指有犯罪偵查權之軍事檢察官，軍法警察官及軍法警察，各軍種總司令應非屬上揭有犯罪偵查權之軍法警察官。國防部最高軍事法院亦同此見解，則有該院94年8月10日審雄字第0940000490號函一份附卷可稽。而海軍總部之性質，據國防部軍法局以89年11月27日（89）則創字第4844號函釋，海軍總司令部乃為高級軍事審判機關，故海軍總司令部非屬上述有犯罪偵查權之軍法警察官。是以本案甲○○、乙○○二人所涉貪污等罪嫌事實前雖經簽報海軍總司令部總司令丙○○知悉，惟其並不具有軍法警察官身分，核與「發覺」之要件不符，亦採相同之見解。查被告甲○○係於81年3月16日退伍，此有台北市後備司令部93年12月7日昂信字第0930012863號函在卷可稽（附於本院卷第168頁）。被告乙○○係於82年10月1日退伍，此有國防部海軍總司令部人事署93年11月22日海務字第0930006909號函在卷可稽（附於本院卷第162至163頁）。被告甲○○、乙○○前述犯罪時間雖係在任職服役中，但發覺均係在離職離役後（即國防部總政治作戰部移送於83年1月26日始由軍管區司令部軍法處軍事檢察官偵辦〈見外放該處偵查卷第1頁簽呈〉），則普通法院對其二人所涉犯上開罪嫌均有審判權。被告甲○○所辯及其辯護人辯護意旨所稱：普通法院對被告甲○○無審判權云云，及原審所採之見解（即該「軍隊長官」已據報其有犯罪嫌疑，即應認為業已發覺，被告甲○○就增漲款利息結餘之處理情形，於81年1月31日由整後組副組長沈端陽簽擬懲處意見前，顯已為其長官郭力恆及政三處長葉振斌等人所知悉；換言之，該行為之發覺時間在被告甲○○任職服役中），均非可採。
乙、程序方面（關於證據之證據能力）：證人 姚能君 、陳百雄、 仝利民 、 李鳴皋 於審判外之陳述，檢察官、被告及被告之辯護人於本院94年10月28日審判時，均表示對各該證據之證據能力無意見，因屬傳聞法則之例外，得為證據。共同被告丙○○、甲○○、乙○○於本院94年10月28日審判時，均以證人身分行交互詰問程序，其等之供述可作為認定其他被告犯罪之證據。
丙、撤銷部分：
一、被告乙○○部分：
（一）、訊之被告乙○○否認前揭犯行，辯稱：被告乙○○於80
年2月間由上級長官派任至德國之任務，係執行2年零組件BOA合約職掌採購業務，與本件獵雷艦採購案本無相當關聯，且採購案之主合約乃機密文件，被告乙○○亦無從知悉。又被告甲○○將該增漲款利息結餘款項，電匯至被告乙○○德國布萊梅私人帳戶前，並未徵得被告乙○○之同意；被告乙○○係事後聽信被告甲○○為國家利益之前提，遵照上級長官指示辦理，而將背書支票個人銀行單據影本等交與被告甲○○簽收。嗣因被告甲○○詢問回德國有無馬克可用時，被告乙○○回稱：有，但不多，而單純借支應付旅費，俟被告甲○○報繳全額之增漲利息款或經簽奉上級同意作為交際費後，再通知歸還，以免於台幣再兌換馬克之不便，被告乙○○始終均不知悉被告甲○○未報繳或遲未報繳之動機是否有詐，更無公訴意旨所指贓款之認識；遑論增漲款定存後所孳生之利息亦非屬於公款暨贓款範圍，被告乙○○把錢從德國帶回來或在中國商銀開戶也好，都是奉命行事或因案需要去執行，並沒有犯罪或貪污之動機或事實，對於起訴書所寫被告乙○○不能同意云云。其選任辯護人為其辯護略以：被告乙○○不是主合約的採購員，其只是另外零組件派在德國之採購人員。被告乙○○在德國布萊梅銀行所設立之帳戶都是屬於機密購案，所以不是公訴人所謂海軍總部設立之帳戶。被告不知增漲款利息結餘是否贓款等詞。
(二)經查：
1、海總之「靖海計畫」於75年間，以中油公司名義向AR廠採購四艘獵雷艦，且於主合約中規定，除交艦時須給付以「基本價款」按年利率4.5%計算之「本息」外，另需依「物價指數」、「工資變動」等因素，加計支付「造艦增漲款」，至於該增漲款部分之利息則未予約定；被告甲○○乃於77年12月22日簽報：「……三、本室就增漲款是否應先轉存生息研處如后：……就本軍權益言，本軍本應逐年結付之增漲款，現若逐年予以轉存生息，至最後再一次給付船廠，對本軍並無損失。故本軍宜逐年將增漲款比照基本價款轉存生息，至最後若決定給付該利息時，亦有款源出處……，至於轉存款應有之利率，則請中國商銀比照基本款之轉存洽商存款銀行提供優惠利率」等意見，經總司令丙○○核准後，分次將合約基本價款及增漲款透過中國商銀辦理結匯，並以該銀行名義轉存台、德以外第三地之英國倫敦COMMERZ銀行生息（年利率分別約定為5.875%至9.125%）。此後，被告甲○○復簽奉核定，比照主合約基本價款4.5%利率，給付AR廠增漲款利息，然因各期轉存COMMERZ銀行之利率均高於4.5%，經中國商銀結算此高一於4.5%利率所餘之增漲款利息，計有六十七萬四二九六點三九馬克。以上有被告甲○○77年12月22日簽呈（原本見海總025靖海案卷第47至49頁）、理律律師事務所 陳長文 律師0000000號函（原本見海總025靖海案卷第55至57頁）、中國商銀總管理處79年5月25日（79）中銀總貸字第095號函（海總79-1靖海案卷第107頁）及80年1月22日（80）中銀總融字第001號函（見台灣高等法院檢察署89年度查字第225號卷第31頁）、海總（79）均綜字第0537號函（見海總079-1靖海案卷第113頁）暨經被告乙○○簽認之MPOV6423、6424增漲款利息核算明細表（見台灣高等法院檢察署89年查字第225號卷第108頁）等件附卷可稽，並為被告乙○○所是認，此即為本件增漲款利息之產生原因。
2、被告甲○○於80年6月11、12日間，在函請中國商銀辦理「靖海計畫」結匯款之函稿（發文字號：80年6月12日（80）均後1032號）簽奉核定後，變更內容，將原說明(四)之「請電匯支付船廠『1774萬3213.98馬克』」變更為「請電匯支付船廠『一八二六萬二九三九．七三馬克』」，並增列「餘電匯至本軍監造組（六七萬四二
九六．三九馬克）」字樣後，隨函附具匯款申請書四件，其中一件填載受款人為「PENGCHIKANG」（即被告乙○○），同時以其在德國布萊梅銀行（BREMENBANK000-000-00）所設之000000000號個人帳戶做為匯款對象，而在未經告知被告乙○○之情形下，函請中國商銀將前開款項匯入其帳戶，中國商銀於收受前函後，亦依指示匯入該帳戶內，有海總80年6月12日（80）均後字第1032號函稿（原本見海總058靖海案卷第106頁）、中國商銀所收受之海總80年6月12日（80）均後字第1032號函及電匯水單4紙（見軍管區司令部軍法處被告甲○○貪污卷第102至107頁）暨中國商銀總管理處國外部進口科檢具之增漲款匯款明細表1件（見海總79-1靖海案卷第105、106頁）附卷可稽；並據被告甲○○、乙○○二人供承在卷，互核相符，此為本件增漲款利息匯入被告乙○○個人帳戶之過程。
3、被告甲○○於海總80年6月12日（80）均後字第1032號函稿，經奉請核示後，在發文時私自變造加入「餘電匯至本軍監造組（六七萬四二九六．三九馬克）」字樣。而依據海總以中油公司名義與AR廠簽訂之造艦合約中，原無給付利息之約定，係因AR廠事後主張增漲款部分之利息，始由被告甲○○參酌陳長文律師意見，簽請比照基本價款支付年利率4.5%之利息，而該增漲款透過中國商銀轉存COMMERZ銀行之年利率為5.875%至9.125%不等，準此，就高於4.5%利率所餘之增漲款利息差額，AR廠顯無索討權利。被告甲○○既明知該增漲款利息結餘係屬公款，如有歸還國庫之意，自應將存入公款帳戶，詎其捨此不為，反將之匯往被告乙○○私人帳下，顯見於變造公文書之初，即具有將款項詐為己有之不法意圖。其又囑咐被告乙○○以該款定存生息用以支付手續費，並在被告乙○○帶回兌換後之馬克支票暨扣除手續費後之結餘利息二千六百餘馬克後，與被告乙○○對半朋分，視公款如私物，益證有詐取公款之意。況被告甲○○於80年8月22日，將六十七萬四千二百九十六點三九馬克之支票存入其在中國商銀之帳戶後，曾向周添銘表示近日將前往南非，詢問是否先將款項匯往南非，再匯回國內解繳為宜（證人周添銘於原審93年3月4日之證述，見原審卷第359頁）；復於81年1月7日，自帳戶內提領四千馬克花用，足認前開馬克支票及現金，確為被告甲○○利用職務上機會詐取所得之贓物。被告甲○○否認其情，不可採信，尚不足為被告乙○○有利之認定。
4、關於被告乙○○部分主要爭點在於其所受領之利息款項，是否為被告甲○○所詐得之財物，及受領時是否明知贓物，並為被告甲○○隱匿款項。
5、被告甲○○於款項匯入被告乙○○之個人帳戶後，即電告被告乙○○稱該款項是要報繳國庫之公款，要求被告乙○○先將款項定存孳息，用以墊付相關手續費用，待其休假返國時，再行攜回。被告乙○○遂依被告甲○○之指示辦理，於80年8月1日休假返臺時，攜回扣除電匯及提領支票手續費用後之轉存孳息二千六百零九點四一馬克、增漲款利息結餘六十七萬四千二百九十六點三九馬克（支票1紙），並依被告甲○○之意，將其中一千三百餘馬克留供返德後使用，其餘則交被告甲○○（支票部分經其簽收）；同年月22日，被告甲○○及被告乙○○二人前往中國商銀，找當時負責軍方機關及人員業務洽辦之中國商銀進口科副科長周添銘，以要解繳國庫為由，辦理被告甲○○之外幣存款開戶事宜，嗣由被告甲○○以四千九百九十馬克現金存款完成開戶手續後（帳號：0000000000-0），亦將前開增漲款利息支票存入帳戶。以上有德國布萊梅銀行往來明細帳（見海總79-1清海案卷第125至127頁及獵雷艦證物原本清冊16卷編頁號碼：15279）、中國商銀第00000000000帳號馬克存款存摺（見海總79-1靖海案卷第128、129頁）暨中國商銀89九年12月13日函及明細（見獵雷艦證物證據編號十二之二）等件在卷可憑，並經證人周添銘結證在卷（見原審93年3月4日筆錄），核與被告甲○○、乙○○陳述自白之存款情節相符。該增漲款利息進入被告甲○○帳戶，被告乙○○收受前述款項之情形，已足認定。
6、被告乙○○雖辯以：增漲款定存後所孳生之利息亦非屬於公款暨贓款範圍云云。惟增漲款利息結餘款項馬克六十七萬四千二百九十六點三九元及其衍生之利息，均屬公庫法第11條所定之預算外之收入，並無依法應歸入特種基金存款之情事，自應歸入政府收入總存款（即報繳國庫），自屬公款，亦屬被告甲○○因犯利用職務之機會，詐取財物罪所得財物之贓款。不因屬於機密購案，並非以海軍總部名義設立之帳戶而有所不同。被告乙○○此部分辯解及其辯護人就此部分之辯護，均非可採。而該增漲款利息結餘定存之孳息扣除手續費後，尚餘二千六百零九點四一馬克，由被告乙○○與甲○○每人各取一半，為其等所是認，斯時被告乙○○足以確信該款已為甲○○支配使用，否則被告甲○○如何得以作主處分該孳息結餘。而被告乙○○明知此情，仍予以朋分收受，其犯行洵足認定。被告甲○○所稱意旨被告乙○○不知是贓物云云，其意兼在圖卸己身之責，所述亦不足為被告乙○○有利之認定。
7、被告甲○○既已對被告乙○○表示前開款項要報繳國庫，竟於未事先告知並徵得被告乙○○同意之情況下，先行匯入被告乙○○私人帳戶，再指示將款項定存孳息，用以支付匯入及提出之手續費，俟休假時攜返交付。被告甲○○視公款如己物，以被告乙○○曾有經辦採購之經驗，對於公款私相授受，其已明知甲○○對該款之不法所有意圖，其竟在該支票上背書將該款存入甲○○私人帳戶，故為隱匿，事實亦甚明確。被告乙○○所辯伊把錢從德國帶回來或在中國商銀開戶也好，都是奉命行事或因案需要去執行，並沒有犯罪或貪污之動機或事實云云，顯非可採。被告甲○○所稱意旨伊沒有詐取公款，被告乙○○不知其情云云，其意兼在圖卸己身之責，所述尚不足為被告乙○○有利之認定。
8、被告乙○○辯解及其選任辯護人辯護意旨以否認明知甲○○係犯利用職務上之機會，詐取財物罪取得前開六十七萬四千二百九十六點三九馬克而故為隱匿，及其與甲○○平分二千六百零九點四一馬克，不知該款係贓物，顯屬事後卸責之詞，均無足採。其犯行明確，應依法論科。
9、至於軍管區司令軍法處軍事檢察官於84年12月28日對乙○○之前開犯罪，予以簽結，惟依前述，經國防部總政治作戰部移送後，於83年1月26日始由軍管區司令部軍法處軍事檢察官偵辦（見外放該處偵查卷第1頁簽呈），移送軍事檢察官偵查，斯時被告乙○○業已退伍，軍事檢察官本應以無審判權為由予以不起訴，並移送該管檢察官偵查，其逕予調查簽結，程序已有瑕疵，其所為簽結，亦不足為被告乙○○有利之認定。
二、被告乙○○原任海總「靖海計畫」駐德國採購小組小組長，係依據法令從事公務之人員，其於82年10月1日退伍，據其供明，並有國防部海軍總司令部人事署93年11月22日海務字第0930006909號函在卷可稽（附於本院卷第162至163頁）。
其行為後，民國62年8月17日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第15條已於81年7月17日修正為貪污治罪條例第14條，並將該條第1項原規定「明知因犯第四條至第六條之罪所得之財物，故為隱匿、寄藏或代管者，處一年以上七年以下有期徒刑。」修正為「明知因犯第四條至第六條之罪所得之財物，故為收受、搬運、隱匿、寄藏或故買者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」。85年10月23日修正為貪污治罪條例第15條：「明知因犯第四條至第六條之罪所得之財物，故為收受、搬運、隱匿、寄藏或故買者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」經比較新、舊法律之結果，以行為時之民國62年8月17日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第15條第1項規定較有利於被告。因當時就明知因犯利用職務之機會，詐取財物罪所得之財物，故為收受，尚無明文規定，核被告所為，係犯行為時即62年8月17日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第15條第1項之依據法令從事公務之人員，明知因犯利用職務之機會，詐取財物罪所得之財物，故為隱匿罪、刑法第349條第1項之收受贓物罪。所犯二罪有方法結果之牽連關係，應從一重之行為時即62年8月17日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第15條第1項之罪處斷。
三、被告甲○○部分：
（一）公訴意旨略以：被告甲○○原任海總艦管室整後組「靖海計畫」承辦人；被告乙○○原任海總「靖海計畫」駐德國採購小組小組長，均為依據法令從事公務之人員。緣海總「靖海計畫」在75年間，以中油名義向德國AR廠採購獵雷艦四艘，依購艦主合約規定，除交艦時需給付AR廠基本價款暨按年利率4.5%計算之本息外，另需依物價指數、工資變動等因素加計支付造艦增漲款，至於增漲款利息是否應給與，合約中則未明定。被告甲○○遂於77年12月22日簽報「……本軍宜逐年將增漲款比照基本價款轉存生息，至最後若決定給付該利息時，亦有款源出處……」，經總司令即被告丙○○核准後，分次將合約基本價款及增漲款透過中國商銀辦理結匯，並以該銀行名義轉存台、德以外第三地之英國倫敦commerz銀行生息（年利率分別約定為
5.875%至9.125%）。被告甲○○復於80年簽奉核定，基於誠信原則，比照主合約基本價款4.5%利率給付AR廠增漲款利息，惟因各期轉存commerz銀行之利率均高於4.5%，經中國商銀結算此高於4.5%利率所餘之增漲款利息，計有馬克六十七萬四千二百九十六點三九元（依當時匯率馬克對台幣一比十七計算折合新台幣一千一百四十六萬三千餘元）。上開增漲款利息結餘，依公庫法屬預算外收入，自應報繳國庫。詎被告甲○○於80年5月間結算購艦合約款，查知該筆增漲款利息結餘時，非但未即辦理報繳作業，竟意圖詐取該款供為己有，利用承辦該職務之機會，於80年6月間，在函請中國商銀辦理靖海計畫結匯款之稿件簽奉核定後，於海總艦管室清稿發文時，擅自於上開函文內植入「餘電匯至本軍監造組。（六七萬四二九六．三九馬克）」，變造完成後，復在函文附件之國外匯款申請書上，填載被告乙○○（PENGCHIKANG）在德布萊梅銀行（BREMENBANK）所開設000000000號之私人帳戶，以海總80年6月12日（80）均後字第1032號函，函請中國商銀將該款匯入被告乙○○之私人帳戶內，足生損害於海總對公文書之管理。中國商銀獲悉來函，不明其中情弊，即依來函所示，於80年6月24日，將該筆公款匯入被告乙○○設於布萊梅銀行之私人帳戶內，使被告甲○○詐取該款得手。
被告甲○○於該款匯至乙○○私人帳戶前，先以電話告知不知情之被告乙○○該款係要報繳國庫之公款；嗣於匯款入帳後，又電告可將該款定存孳息，用以墊付所生之手續費，並囑咐被告乙○○俟休假返國時，將該款攜回，被告乙○○不疑有他，依被告甲○○指示，將該增漲款利息結餘款項馬克六十七萬四千二百九十六點三九元兌換以其為受款人之馬克支票，於80年8月1日休假返國時，將該支票自德國攜返國內交付被告甲○○簽收。另該筆款項於80年
6、7月間，寄存於布萊梅銀行所孳生之利息，扣除電匯及提領支票手續費後，結餘馬克二千六百零九點四一元，被告甲○○則提議兩人各取一半，做為爾後作業交際用。至此，被告乙○○應可知悉該款為被告甲○○詐得之財物，猶予以收受。被告甲○○為隱匿該筆增漲款利息結餘，於80年8月22日，夥同被告乙○○前往中國商銀外匯科找與其熟識之副科長周添銘，由不知情之周添銘協助辦理外匯存款開戶，再由被告乙○○在該支票上背書後存入中國商銀國外部甲○○新設之0000000000-0帳戶內。迄至81年1月27日被海總政三處查覺約談為止，計生息馬克七千四百九十二點一八元。其間被告甲○○曾於81年1月7日提領四千馬克花用。因認被告甲○○涉有62年8月17日修正公布之貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物及刑法第216條、第210條行使變造公文書罪嫌。
（二）訊據被告甲○○辯以：不受理部分涉軍、司法審判權，伊對法條並不熟悉，如伊律師之辯護等詞，其選任辯護人為其辯護稱：司法機關對於被告甲○○沒有審判權。這個案子已經過軍事審判機關偵查簽結認為沒有侵占、偽造文書的犯意，已經軍方簽結，理由是偵查時未發現違法情事，應該是視為經不起訴處分確定等語。
（三）就被告甲○○部分之爭點係其所涉犯罪應由司法機關審判或由軍事審判機關審判。依前述理由甲所述，被告甲○○部分，涉嫌犯罪係在任職服役中，發覺係在離職離役（被告甲○○係於81年3月16日退伍）後，始經國防部總政治作戰部移送，於83年1月26日始由軍管區司令部軍法處軍事檢察官偵辦（見外放該處偵查卷第1頁簽呈），始為發覺，依前開說明（理由甲之部分），應由普通法院審判。
至於軍事檢察官於被告甲○○離職離役後，仍為偵查並予簽結。因依法應由司法機關審判之案件，本應由該管檢察官依法偵查，始為適法，對於無審判權之案件，進行偵查程序，因非適法之偵查及簽結，尚不生法律上之效力。被告甲○○之辯解及其選任辯護人之辯護意旨，主張普通法院無審判權云云，均非可採。
四、原審未詳加審酌，就被告乙○○部分以不能證明犯罪為由，為被告乙○○無罪之諭知；被告甲○○部分以無審判權為由，諭知公訴不受理之判決，均有末洽。檢察官提起上訴，指摘原判決關於被告乙○○、甲○○部分為不當，為有理由，應由本院將原判決被告乙○○、甲○○部分予以撤銷改判。
爰審酌被告乙○○部分係依據法令從事公務之人員，明知被告甲○○因犯利用職務之機會，詐取財物罪所得之財物，故為隱匿，其隱匿財物之數量，其犯罪後之態度，及已歸還收受之贓款等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依民國62年8月17日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第17條「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」及刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權叁年。就被告甲○○部分，為維護其審級利益，爰發回原審法院為妥適之裁判。
丙、駁回部分（即被告丙○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告丙○○原任海軍總司令，依海總行政系統之建制，係對被告甲○○有加以監督、考核、調遷權限之直屬長官，為依據法令從事公務之人員。80年12月間，中國商銀外匯科副科長周添銘至海總艦管室，向時任艦管室整後組組長之郭力恆，告知有關被告甲○○將增漲款利息結餘存入其私設於中國商銀帳戶之事，經被告郭力恆向艦管室執行長姚能君反映後，姚能君指示採購輔導小組於81年1月中旬赴德期間，由郭力恆及海總政三處處長葉振斌順道向乙○○私下查證此事。被告乙○○於同年月16日接受訪查後，撰寫報告說明前情所為，係被告甲○○電告以規避AR廠追索該增漲款利息結餘款為由，指示其照辦。81年1月27日，葉振斌於海總政三處約談甲○○，被告甲○○於悔過自白書坦承「……已構成塗改公文偽造文書及侵占公款之罪嫌……」，並即辦理該增漲款利息結餘公款退繳國庫作業。同年月31日，艦管室整後組副組長沈端陽簽呈「靖海計畫承辦人員甲○○中校企圖侵占公款案」之查處情形，詳細載明「就 袁員 塗改公文並將增漲款孳息經由 彭員 個人帳戶，提出後轉存入私人帳戶等情節而言，其居心動機可議，有企圖侵占公款之嫌……」，並隨簽併呈被告乙○○前開報告原本與被告甲○○上述坦承「偽造文書及侵占」之悔過自白書，以及前述變造之海總公文書等足使被告丙○○確信被告甲○○貪污之確切證據為附件資料，於擬辦中簽陳甲案「袁員所犯過錯已觸犯刑章，擬請政三處查明後，移送法辦」；乙案「發布記二大過以上之處分，並飭 袁某 儘速辦理退伍，以維軍譽」。艦管室執行長姚能君復簽擬「袁員行為顯已觸犯刑章……」。被告丙○○明知上述被告甲○○行為已貪污有據，竟仍於81年2月1日批示「如核」指示通過該案懲處採乙案，而棄移送法辦之甲案不採，對於被告甲○○之貪瀆行為不予舉發，使其免於受國家刑罰權之訴追。海總遂於81年2月25日發布被告甲○○「負責造艦專案作業，嚴重違反公文處理程序且帳籍處理殊為不當」記「大過兩次」之懲處，被告甲○○並即辦理退伍，海總因此未再追究本案。被告丙○○涉有貪污治罪條例第13條第1項之不為舉發貪污罪嫌。
二、不能證明被告丙○○之理由如下：
（一）公訴人起訴被告丙○○涉犯貪污治罪條例第13條第1項之明知貪污有據，不為舉發罪嫌。其於89年12月22日經臺灣高等法院檢察署檢附卷宗送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，同年月26日經檢察官批示分案辦理，翌
（27）日分案，有臺灣高等法院檢察署89年12月22日函1件附於偵查卷內可憑（見89年度偵字第24725號偵查卷第1頁）被告丙○○於88年9月1日退伍，此有國防部後備司令部後備軍人管理處93年12月9日役審字第0930002563號函附丙○○退伍令影本在卷可稽（附於本院卷第166至167頁）。其被訴事實之發現係在被告丙○○退役之後，依軍事審判法第5條第2項規定，應由普通法院審判，普通法院具有審判權。
（二）公訴人起訴告丙○○涉有貪污治罪條例第13條第1項之罪嫌，係以：
1、被告丙○○原任海軍總司令，依海總行政系統之建制，係對甲○○有加以監督、考核、調遷權限之直屬長官，為依據法令從事公務之人員。
2、81年1月31日，艦管室整後組副組長沈端陽簽呈「靖海計畫承辦人員甲○○中校企圖侵占公款案」之查處情形時，已詳細載明「就袁員塗改公文並將增漲款孳息經由彭員個人帳戶，提出後轉存入私人帳戶等情節而言，其居心動機可議，有企圖侵占公款之嫌...」等語，並隨簽併呈乙○○自白因被告甲○○電話告知為規避ＡＲ廠追索增漲款利息結餘款，而依其指示辦理之報告書、被告甲○○坦承「偽造文書及侵占」之悔過自白書，暨變造之海總公文書等足以確信被告袁友范貪污之確切證據為附件，並於擬辦中簽陳甲案「袁員所犯過錯已觸犯刑章，擬請政三處查明後，移送法辦」；乙案「發布記二大過以上之處分，並飭袁某儘速辦理退伍，以維軍譽」。艦管室執行長姚能君復簽擬「袁員行為顯已觸犯刑章……」之意見，已足認被告甲○○貪污有據。
3、被告丙○○就甲○○所犯之貪瀆行為，於81年2月1日批示「如核」，指示通過該案懲處採乙案，而棄移送法辦之甲案不採，對於甲○○之貪瀆行為不予舉發，使其免於受國家刑罰權之訴追。至於所辯採購案係屬機密，為免曝光影響海軍戰力及國家之投資，始接受下屬之建議，未將被告甲○○移法辦理等語，僅屬酌情量刑之問題，要與罪名之成立無涉。為主要論據。
（三）訊之被告丙○○則則堅決否認前揭犯行，辯稱：
1、被告丙○○係考量保密約定，並奉行「充分授權，分層負責，相信幕僚，尊重主管」之理念。而依副總司令及艦管室主任姚能依姚能君之報告、建議，以維護海軍利益為考量，批示「如核」，將被告甲○○記大過勒令退伍。
2、81年2月1日早上，適有海防緊急事故，被告丙○○正欲前往戰情中心指揮，對於副總司令李鳴皋及艦管室主任姚能君二人之口頭報告與建議，僅過目簽呈建議之乙案內容後，即批示「如核」，並未詳閱簽呈其他內容暨查看其他附件，亦無從「知悉」或「明知」被告甲○○貪污有據而不予舉發。
3、被告甲○○於83年間，經軍事檢察官調查之結果，亦認其未觸犯刑章，足證被告丙○○接受副總司令李鳴皋及艦管室主任姚能君之建議所為之行政裁量，並無不當。
4、被告丙○○並非被告甲○○之直屬主管長官。
5、為確實遵守軍售約定之保密條款，使獵雷艦之戰備順利轉移成功，零附件支援無虞，以有效遂行保衛台海安全之任務。被告丙○○之「公的告發義務」與基於職掌所生之「禁止洩漏國防秘密義務」，顯已發生刑法上「義務衝突」關係，此種方式解決義務衝突，應為法規所容許，而不具違法性。準此，被告丙○○權衡暨尊重逐級相關職掌主管之意見，並兼顧國軍整體軍事利益，經審慎考量後，作成「如核」之批示，即屬有據，與公務員決策時應有之過程、方式均無不同亦無不當，絕無不為舉發下屬犯行之情。
6、被告丙○○在海軍總部的時間，海總任務非常繁重，必須賴各級主管分層負責。檢察官所提貪污治罪條例不為舉發罪部分不是事實，當時該單位主管姚能君跟被告丙○○報告說：帳款已經繳庫，個人當時反應，這就沒有貪污之事實，假設說在總部說是不舉發，則這簽呈就上不來了，能夠讓他們查，能讓他們去了解經過情形，這沒有不舉發之事實，被告丙○○跟甲○○在地院開庭第一天才見面，怎麼能夠說包庇不為舉發呢？
（四）經查：按貪污治罪條例第13條所謂『直屬主管長官』，係指循行政系統有實際監督權責之人。被告丙○○於被告甲○○被訴犯貪污罪之時間，係任海軍總司令，海軍總司令部設艦管室等單位，均承總司令部之命，辦理各該管業務。在海軍總司令部應認總司令為該司令部人員之直屬主管長官。該司令部之單位主管則係其所屬業務承辦人員之主管長官。被告丙○○辯稱：其非被告甲○○之直屬主管長官，為不可採，合先說明。茲就其是否對所屬之被告甲○○明知貪污有據，而不予舉發，詳述如下：
1、被告甲○○前開將增漲款利息轉存入個人帳戶之行為，係於80年12月間，因中國商銀外匯科副科長周添銘發覺款項遲未報繳國庫，復經被告甲○○詢問轉匯南非之事，心生懷疑，乃告知艦管室整後組陳百雄，再由陳百雄轉告組長郭力恆後，郭力恆遂向姚能君報告，經姚能君指示採購輔導小組，於81年1月11日赴德期間，由郭力恆及政三處處長葉振斌順道向乙○○查明此事，此據證人周添銘、郭力恆（以上見原審93年3月4日筆錄）及葉振斌（見原審93年3月1日筆錄）證述綦詳，核與證人姚能君於偵查中所述（見89年度偵字第24725號卷第107頁背面、108頁）及陳百雄於83年1月7日於憲兵隊訊問時之陳述相符（見軍管區司令部軍法處偵查卷第71、72頁）。足證本件被告甲○○之前開行為，係由艦管室發現後，開始會同政三處長進行調查。
2、嗣於81年1月31日，由艦管室整後組副組長沈端陽依被告甲○○、乙○○之自白、報告書，暨函稿比對等調查所得，簽呈「靖海計畫承辦人員甲○○中校企圖侵占公款案」之查處情形，內容記載調查情形，並分析動機為「就袁員塗改公文並將增漲款孳息經由彭員個人帳戶，提出後轉存入私人帳戶等情節而言，其居心動機可議，有企圖侵占公款之嫌。惟按袁員所涉企圖侵占之公款六十七萬四千二百九十六點三六馬克，歷時約4個月尚未動用，且經本室主動調查後，深自痛悔，業已完全配合辦理追繳作業，其動機僅於企圖階段，尚未造成國庫實質之損失。又彭員雖涉入案情，惟未夥同袁員有所企圖，其動機較為單純」，同時擬出「彭員處分部分：查彭員對本案未予反映，處置失當，建議予以行政處分並交人事署發佈記過二次，以儆效尤」、「袁員處分部分：兩案恭請擇一核示：甲案：袁員所犯過錯已觸犯刑章，擬請政三處查明後，移法辦理。乙案：袁員所涉企圖侵占之公款六十七萬四千二百九十六點三九馬克歷時4個月尚未動用，且業經本室主動追繳，致未造成國庫實質之損失，姑念袁員係初犯，經本室發覺查處後，深自痛悔且袁員獨力負責靖海計畫作業多年，在本案政治環境困難情形下，業已完成4艘交艦任務，其對本案功不可沒，且深知案情，鑑於目前本案仍處敏感階段，建議將袁員移請人事署予以行政重處（發佈記大過2次以上之處分），俾予袁員自新機會，本室並即飭袁員儘速辦理退伍，以維軍譽」之處分建議後，經郭力恆、王琴生逐級蓋章呈核後，經當時之副總司令李鳴皋指示姚能君應由各級人員表示意見，乃退回由郭力恆等逐級表示意見，並自請處分，此後即由郭力恆簽擬「本案雖及時發現，適切圓滿處理，惟職督導疏失，自請處分，餘如擬」、王琴生簽擬：「袁員平時工作尚稱勤勉，為整體攷量，建議採乙案，本案職督導不嚴，自請處分」、姚能君簽擬：「袁員行為顯已觸犯刑章，惟該員為本案工作勤奮，尚具成效，為整體考量，建議採乙案，餘如擬」等意見，再送李鳴皋簽擬：「一、艦管室各級主管平日工作勤奮，對本案均能主動妥採適當措施，未肇致軍譽毀損，擬依三級連坐；姚執行長申誡一次，王副執行長申誡二次，郭組長記過一次，餘如擬。二、本案後會政三葉處長」等語，送被告丙○○批示「如核」，亦有該簽呈1件在卷可憑（原本見海總79-2靖海案卷第23至26頁），並據證人郭力恆（見原審93年3月4日筆錄）、王琴生（見原審93年3月3日筆錄）結證在卷，核與姚能君（見89年度偵字第24725號偵查卷第170至172頁）、仝利民（見同前偵查卷第139至141頁）、李鳴皋（見同前偵查卷第144至147頁）所述相符。而被告丙○○並未要求下屬簽擬特定意見，或依其指示辦理，及至前開簽呈送核時，亦僅對前往報告之李鳴皋表示考量整個國家利益及海軍戰力，所以同意承辦參謀所呈之意見（即採乙案），業據李鳴皋證述在卷（見同前偵查卷第145至147頁）。足證被告丙○○並未直接參與調查過程，或有經手其他相關證據之情形，其批示「如核」之依據，僅為前開簽呈之意見及相關附件。故本件所應審究者，即為被告丙○○依前開簽呈及附件之內容，是否已達「明知」被告甲○○貪污有據之程度。
（五）依沈端陽於81年1月31日所擬具之處分簽呈中，係說明依被告乙○○81年1月16日及同年月30日之報告書（簽呈之附件一、二）、被告甲○○之自白報告書（簽呈之附件四）、變更內容前後之簽呈及文稿（簽呈之附件三），分析被告甲○○塗改公文並將增漲款孳息經由被告乙○○個人帳戶提出後轉存入私人帳戶等情節，「其居心動機可議，有企圖侵占公款之嫌」，惟亦載明該公款「六十七萬四千二百九十六點三六馬克歷時約4月尚未動用且經本室（指艦管室）主動調查後，深自痛悔，業已完全配合辦理追繳作業，其動機僅於企圖階段尚未造成國庫實質之損失」，有該簽呈附卷可憑。按：
1、簽呈之附件一、二被告乙○○報告書（見海總79-2靖海案卷第46至52頁），係記載其依被告甲○○指示辦理轉存及交付馬克現金與支票之情形，並始終否認知悉被告甲○○之動機，或與其有何不法所有之意思聯絡。
2、被告甲○○先於81年1月27日之報告中（見海總79-2靖海案卷第38、39頁）， 陳明 係因考量如不即時向銀行索回增漲款之利息結餘，日後恐受非議，因而擅自加註「餘電匯採購小組」等字樣，並自承「疏失有三：其一為求省事未及時簽報擅自處理增漲款利息差額索回及轉帳等作業；其二為收到支票後未之即辦理報繳作業，一再延誤；其三為便利支票保管以防遺失，存入個人名義之帳戶致有瓜田李下之嫌。」，且強調自支票存入私人名義帳戶後，並未動用分文等語。同日之悔過自白書（見海總79-2靖海案卷第40頁）中，雖記載「職今悉上述行為已構成塗改公文、偽造文書及侵占公款之罪嫌」等語，然亦表示「職所犯錯誤殊屬不當，深自痛悔，懇請上級長官姑念『職並非故意先萌犯罪意』，而導致之謬誤行為」，請求給予改過自新之機會。是以其於前開報告及悔過自白書中，除供承變造公文書外，始終否認有何詐取公款之不法意圖。故以被告甲○○及乙○○二人之前開自白報告，佐以簽呈內容所記載之動機分析、未造成國庫實質損失之結果，暨各級主管王琴生、姚能君及李鳴皋等人均一致建議採乙案方式處分之情形，尚難認定未經參與調查程序之被告丙○○，可達據以明知被告甲○○貪污有據之程度。
（六）至於簽辦意見之甲案雖記載「袁員所犯過錯已觸犯刑章，擬請政三處查明後，移送法辦」等語，然既與「發布記二大過以上之處分，並飭袁某儘速辦理退伍，以維軍譽」之乙案並陳，即同屬承辦人員所擬建議，與被告甲○○之犯罪證明無涉。另姚能君雖簽擬「袁員行為顯已觸犯刑章...」等意見，惟亦建議採乙案。且貪污治罪條例第十三條第一項罪名之成立，須限於明知「貪污」有據始足當之，非謂知悉所屬人員觸犯任何罪名，均在該條處罰之列。公訴人據以主張被告丙○○依前開資料，已足認被告甲○○貪污有據，容有未洽。
（七）檢察官上訴意旨以：被告甲○○之竄改變造公文函稿詐取公款之行為，係由艦管室發現，開始會同政三處先後在德國及臺灣進行調查，分由被告甲○○及乙○○出具悔過自白書、報告，載明「故自行於致中商支付增漲款利息函後加註餘款電匯採購小組」、「職於80年6月間未經長官核准，擅自塗改公文，將靖海案增漲款孳生利息六十七萬餘馬克，逕行匯入駐Ａ國採購小組長乙○○少校私人帳戶」、「職今知悉上述行為已構成塗改公文，偽造文書及侵佔公款之罪嫌」等字樣，對於犯罪之動機及過程、方法、所得財物數額等，敘述甚詳。81年1月31日，艦管室整後組副組長沈端陽簽呈「靖海計畫承辦人員甲○○中校企圖侵占公款案」之查處情形，詳細載明「就袁員塗改公文並將增漲款孳息經由彭員個人帳戶，提出後轉存入私人帳戶等情節而言，其居心動機可議，有企圖侵占公款之嫌……」，並隨簽併呈被告乙○○前開報告原本與被告甲○○上述坦承「偽造文書及侵占」之悔過自白書，以及前述變造之海總公文書等足使被告丙○○確信被告甲○○貪污之確切證據為附件資料。而該簽呈之說明欄又分敘被告甲○○之侵占公款情節、動機分析、艦管室研處意見等，鉅細靡遺，字字有據，除事實敘述外，兼以法律評斷，單由簽呈內容，任何人觀之，顯可知悉被告甲○○貪污有據，參以當時艦管室執行長姚能君，就該案簽註意見，亦表示「袁員行為顯已觸犯刑章」。原審並認被告丙○○基於採購保密及軍事利益之主觀考量，參酌王琴生、姚能君及李鳴皋等人之見解，可見被告丙○○在批示「如核」而採乙案，係經深思熟慮，通盤考量事證及逐級各層參謀之意見，絕非匆促所決定，依其審核之依據，白紙黑字非常清楚明白之內容及其過程，明顯深知明瞭被告甲○○貪污有據，僅因迴護同仁，而違法予以包庇（按被告丙○○因情所囿而犯罪，係屬刑法第57條量刑考量問題，何能以其情理可宥，而否定包庇之基本事實存在）。貪污是否有據，應考量與案情有關之書證、物證及證人、關係人、嫌疑人之供述等相關證據，為綜合之判斷。嫌疑人是否承認犯行，其自白或供述僅係作為判斷貪污是否有據所需考量因素之一，然並非全部。原審以被告甲○○僅供承變造公文書外，始終否認有何詐取公款之不法意圖，因此之故，尚難認定被告丙○○可達據以明知被告甲○○貪污有據之程度，原判決取證，殊嫌率斷。貪瀆案件鮮有犯罪嫌疑人坦承犯行，如堅詞否認，即認直屬主管長官無法據以明知貪污有據，則該條應予舉發之規定，豈不形同具文，亦豈為立法目的？按貪污治罪條例第
13條所稱「不予舉發」，係指直屬主管長官明知屬員貪污有據，消極不予舉發，即構成該罪。並未規定直屬主管長官，就所屬人員涉犯貪污犯行，必須直接參與調查過程，或有經手其他相關證據為必要，縱其他人員為調查或經手證據，因此而為直屬主管長官知悉所屬貪污，如不予舉發，即與貪污治罪條例第13條第1項之要件該當。然原審竟以被告丙○○並未直接參與調查過程，或有經手其他相關證據之情形，其批示「如核」之依據，僅為前開簽呈之意見，儼然是「自創法律限制之條件」，似此無據之見解，自難認同。又明知貪污有據，即應予舉發，以達嚴懲貪瀆，澄清吏治之立法目的。不以日後是否判決有罪為必要，蓋舉發為行政主管長官之責，認定事實論罪科刑，則為司法審判之責，二者執掌功能不容混淆。果若行政直屬長官未予舉發，司法機關又如何知悉貪瀆情事，予以訴追科刑，而且若如原審所持見解，只需行政首長「司法（或行政）審判」即可，又何必有法官司法審判之必要。是惟原審忽略民主法治有關權力分立與制衡之基本原則，竟以被告甲○○嗣經軍法處就其貪污犯嫌進行偵查之結果，以其無不法所有意圖，認定被告甲○○尚無不法情事，係行政疏失，而予簽結，認被告丙○○難以明知被告甲○○貪污有據。但查軍法處僅係行政「簽結」該案，並無偵結既判之效力，司法機關亦不受該行政簽結見解之拘束，退而言之，亦不得以軍法處調查之結果，推論被告丙○○並不知悉被告甲○○貪污有據，此種臆測推論，誠有違論理法則等詞。被告丙○○辯以：「我個人不同意檢察官的上訴理由，因為我當時直覺的反應就是甲○○不構成貪污，也許我個人對法律的見解很淺薄，但後來又發給警備總部軍法處來偵辦，經過二年時間，也認為證據不足，……所以即使在現在回想起來，對這個案的批示，我仍然認為是一個妥善而正確的決定，前面已經說過我到法院才看到甲○○，因為像甲○○這個階層的參謀，海軍總部有四、五百位之多，我無法全部認識，我接觸這個案，是81年2月1日李副總司令和艦管室主管姚能君中將持呈來報告，當時又碰著戰情中心有狀況，需要我親自處理，所以說我包庇我明知貪污有據，都是莫須有的說法，我個人強烈的不同意。」被告丙○○當時擔任海軍總司令，其依副總司令及相關參謀之意見而為核示，據前所述，尚難其已明知被告甲○○貪污有據而不為舉發。
（八）被告丙○○基於採購保密及軍事利益之主觀考量，參酌王琴生、姚能君及李鳴皋等人一致之簽擬意見，批示「如核」而採乙案行政懲處之建議，並會政三處知悉，顯難認符合明知貪污有據而不為舉發之犯罪構成要件。此外，復無其他證據證明被告丙○○涉有公訴意旨所訴犯行，不能證明其犯罪。
三、原審以不能證明被告丙○○犯罪為由，諭知被告丙○○無罪之判決，經核於法並無違誤。檢察官仍執前詞認被告丙○○涉犯貪污治罪條例第13條第1項之不為舉發貪污罪，指摘原判決此部分違誤，為無理由，應予駁回其此部分上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、但書、第368條、第364條、第299條第1項前段，民國62年8月17日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第15條第1項、第17條、刑法第11條前段、第2條第1項但書、第37條第2項、第349條第1項、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國94年11月18日
刑事第十八庭審判長法官吳昭瑩
法官楊貴雄法官李英勇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李信穎中華民國94年11月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
民國62年08月17日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第15條明知因犯第四條至第六條之罪所得之財物，故為隱匿、寄藏或代管者，處一年以上七年以下有期徒刑。
誣告他人犯本條例之罪者，依刑法規定加重其刑至二分之一。
意圖他人受刑事處分，虛構事實，而為第十條第三項之自首者，三年以上有期徒刑。
不具第二條人員之身分而犯前二項之罪者，亦依前二項規定處斷。
中華民國刑法第349條收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。