臺灣南投地方法院106年度訴字第241號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院106年訴字第241號刑事判決

裁判日期：民國107年10月03日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣南投地方法院刑事判決106年度訴字第241號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告易定文選任辯護人李昶欣律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第5006號），本院判決如下：
主文易定文犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾捌年。
事實
一、易定文明知 海洛 因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款公告之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣海洛因之犯意，分別於下列時、地，為以下犯行：
㈠、因 蕭貴賓 欲向 許世青 購買毒品，許世青即與易定文聯絡，由易定文以新臺幣（下同）1萬2,000元販售海洛因1包與許世青，隨後於民國104年8月29日某時，在臺中市大甲區某處，易定文將前述海洛因1包（重量不詳）交付與許世青（涉嫌違反毒品危害防制條例部分，業經本院判決判處有期徒刑8年10月）指示到場之 黃瓊 嶢（已歿）領取，嗣許世青再於不詳時地將價金匯款與易定文，而販賣海洛因得逞。
㈡、嗣於104年9月30日6時17分後某時，由許世青持用行動電話門號0000000000號與 謝解悟 持用之行動電話門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000）聯絡後，許世青遂與易定文連繫，易定文遂以1錢1萬2,000元之海洛因販售與許世青，當場銀貨兩訖。隨後易定文與許世青一同前往南投縣○里鎮○○街「全友電子遊藝場」附近，許世青在該遊藝場巷內將重量1錢、代價1萬5,000元之海洛因自行販售與 黃泰瑜 ，惟因黃泰瑜僅有1萬3,800元，故許世青僅收取1萬3,800元（許世青涉嫌違反毒品危害防制條例部分，業經本院判決判處有期徒刑8年10月），而販賣海洛因得逞。嗣因對蕭貴賓持用行動電話號碼0000000000號、許世青持用行動電話門號0000000000號依法實施通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經臺灣南投地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，本案辯護人於準備程序中爭執證人即購毒者許世青、黃泰瑜、謝解悟於警詢時陳述之證據能力（見本院卷一第93頁），是證人許世青、黃泰瑜及謝解悟於警詢時之陳述，因屬被告易定文以外之人於審判外之言詞陳述，經查尚無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，依上開規定，證人許世青、黃泰瑜及謝解悟於警詢時之陳述，應無證據能力。次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。經查，證人許世青、謝解悟、黃泰瑜於檢察官偵訊時係以證人身分接受檢察官訊問，並已具結（見臺灣南投地方檢察署104年度偵字第4177號卷二第236至238頁、第309至311頁、第301至302頁，同偵卷卷一第22至25頁），且被告及辯護人就證人許世青、黃泰瑜及 謝解悟之 偵訊供述欠缺可信性外部保障之情形，復未提出其他證據以實其說，依前開說明，證人許世青、黃泰瑜及謝解悟於偵查中以證人身分所為之供述證據，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，因此本院認定均有證據能力，故辯護人辯稱：證人許世青、黃泰瑜及謝解悟偵查時所為證言，無證據能力 云云 ，尚難憑採。除前述證據外，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定事實所憑證之證據及理由訊據被告固坦承認識許世青、黃泰瑜，見過 黃瓊嶢 1次面，黃瓊嶢來喝酒，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：104年8月底伊沒有在臺中販毒給許世青或黃瓊嶢云云。經查：
㈠、犯罪事實一㈠部分（即附表編號1）
1、被告確有上開販賣海洛因之犯行，業據證人許世青於偵查及本院審理中證述：8月31日是蕭貴賓向伊道歉，因為蕭貴賓跑給伊追。應該是104年8月29日那天，譯文中伊說 阿嶢 回來是6點到7點，所以應該是8月29日那天伊叫 阿堯 去拿的；蕭貴賓事先向黃瓊嶢聯絡說要買海洛因；黃瓊嶢便以他的行動電話跟伊聯絡，說有個阿弟仔就是蕭貴賓，說蕭貴賓有很多藥腳，想要下去販毒，又說我們上次去大甲的易定文的海洛因不錯，黃瓊嶢就說服伊，之後伊就打電話給定文，說要伊的朋友黃瓊嶢去找被告，然後就像通訊譯文所述，黃瓊嶢回來埔里把東西就是海洛因給伊，黃瓊嶢給伊半錢的海洛因，伊分1半給蕭貴賓；那次是用匯款，匯了1萬2給被告等語（見104年度偵字第4177號卷二第332至333頁，本院卷二第102至104頁）。另證人黃瓊嶢於警詢及偵查中證稱：（警方提示104.08.29下午04：08：18、監察譯文表〈104年投地聲監字第000296號〉）持用0000000000行動電話之許世青及持用0000000000行動電話之蕭貴賓〈綽號阿弟〉等2人伊認識；他們2人對話所稱綽號阿嶢是指伊沒錯；伊是去大甲跟易定文買海洛因，許世青叫伊去的，伊沒有帶錢先用欠的，易定文是許世青先聯絡好的，回來後交給許世青；剩下的海洛因許世青好像要交給蕭貴賓，伊拿到海洛因後先回家，許世青先到伊家，許世青再聯絡蕭貴賓到伊家，許世青除了給伊一點海洛因外，也有拿給蕭貴賓，許世青自己也有拿等語相符（見104年度偵字第4177號卷二第247至249頁，104年度偵字第4359號卷第106至107頁）。證人蕭貴賓亦證述：（提示104年8月29日下午4時8分0000000000與0000000000通訊監察譯文）這是許世青跟伊說要叫阿嶢去桃園跟人家拿，但因為沒帶錢去，不知道可不可以拿到，後來阿嶢沒有拿到海洛因，隔2天許世青跟黃瓊嶢去臺中跟人家拿，才分給伊0.9公克。許世青跟黃瓊嶢有跟伊說對方有拿1包不知道多少的是給他們自己吃，另1包是0.9這包，那天不知道許世青怎麼樣，變成黃瓊嶢跟對方在講，對方只給他0.9公克這包，另1包只夠吃的量，是他們2個自己吃；伊所販賣的海洛因來源許世青有拿給伊1次，許世青有1次跟伊說要去臺中跟人家拿3錢還是5錢的海洛因，許世青拿回來以後有拿0.9公克給伊，許世青叫伊要把0.9公克的本錢給他，大概6,000元，許世青說等伊賣掉以後再把6,000元給他等語（見104年度偵字第4177號卷二第325至326頁、第329頁），經核證人許世青、黃瓊嶢、蕭貴賓間之證述均一致，另佐以證人蕭貴賓所使用門號0000000000號行動電話與證人許世青使用之門號0000000000號行動電話於104年8月29日16時08分18秒之通話內容為：許世青：「7、8點人家來這裡」，蕭貴賓：「ㄟ」，許世青：
「我叫阿嶢去跟人家碰面，這條線我牽來的，阿嶢現在出去了」，蕭貴賓：「ㄟ」，許世青：「你來阿嶢這裡找我」，蕭貴賓：「不過要等一下」，許世青：「沒有啦，細節我要講一下，人若回來後，我現場處理，你就拿，大家要先講好」，蕭貴賓：「ㄟ」，許世青：「因為這是沒有媽媽去的」，蕭貴賓：「我知道」，許世青：「我跟人講好，今天阿嶢已經到那裡，他打電話跟我說已經跟他們碰面了」，此有監聽譯文在卷可按（見104年度偵字第4177號卷二第57至58頁），從上開監聽譯文中，可知雙方皆有提及阿嶢，而阿嶢確實是指黃瓊嶢，此亦經黃瓊嶢供承在卷，且從雙方對話內容可推知確係證人許世青要證人黃瓊嶢前往臺中跟被告拿海洛因，足徵證人蕭貴賓欲向證人許世青購買毒品，證人許世青便連絡被告並達成買賣海洛因之合意後，證人許世青遂指示證人黃瓊嶢前去領取海洛因，均與證人許世青、黃瓊嶢、蕭貴賓之證述吻合，堪認渠等證述屬實可採，從而被告確有販賣第一級毒品海洛因與證人許世青，可以認定。
2、被告雖辯稱：伊只有跟黃瓊嶢見1次面，見面當天是黃瓊嶢與許世青一起過來，當天先去吃飯，帶他們去喝酒云云（見本院卷二第111頁）及辯護人辯稱：起訴書犯罪事實9月1日部分，被告之前第1次見面是喝酒，但是許世青先中毒，之後換黃瓊嶢中毒，但許世青與黃瓊嶢中毒是9月2日，可知他們當時是第1次見面，許世青講的前後不一是因為假的云云（見本院卷二第125頁），證人許世青雖證稱：被告見過黃瓊嶢2次，1次在被告家，1次是伊叫黃瓊嶢去找被告；剛剛被告說的這段事實是第1次見面，伊跟黃瓊嶢施用過量的事情是同一天，但是伊叫黃瓊嶢去找被告拿毒品是另外一天等語（見本院卷二第110至111頁），證人許世青雖就黃瓊嶢向被告拿海洛因乙節究係與被告第1次或第2次見面有所混淆，然辯護人於本院調取黃瓊嶢病歷前亦曾辯稱：被告未曾於104年9月1日將海洛因交付證人許世青，證人黃瓊嶢之證述不實，因證人黃瓊嶢約於104年8月29日因服用毒品過量，經許世青急救送醫，證人黃瓊嶢共於臺中榮總住院10多日云云（見本院卷一第109頁），可知在本院調取黃瓊嶢病歷前，被告對證人黃瓊嶢中毒之日期記憶亦有所不清，足見究竟為第1次見面抑或第2次見面在時間已久下，記憶難免有所出入屬人之常情，是尚難以證人許世青對於證人黃瓊嶢實際中毒日期不清楚即遽認證人許世青所言皆不實。
3、被告復辯稱：在7月4日開完庭後，因許世青稱幫伊講話，叫伊老婆先匯款8,000元給許世青，不然要翻供，伊沒有給他錢云云（見本院卷二第125頁）及辯護人辯稱：許世青在警詢時一開始咬被告為上手，之後又變更上手為 阿吉 ，此部分實屬矛盾；許世青上次做證後，監獄放風時，許世青向被告索取金錢但被拒絕，所以許世青今日才翻供云云（見本院卷二第125頁，本院卷一第96至97頁），然據證人許世青於本院審理時證稱：讓伊不能接受的就是被告說這趟的損失不管有沒有罪，被告都要算在伊頭上，伊認為上次幫被告偽證，結果最後的結果都一樣，伊都照實說就好等語（見本院卷二第101頁），觀諸證人許世青迭於104年10月14日警詢、同年11月13日偵查及本院107年8月9日審理時證述皆一致，僅於104年11月6日警詢時及本院於107年7月4日審理時曾證述上手為阿吉，足見證人許世青歷次所述，主要內容皆一致，僅就實際上手曾有過隱匿，佐以證人許世青於本院審理時之前揭證述，不排除之前係因遭受壓力方更改上手為「阿吉」，然證人許世青所涉販賣毒品案件已經判決確定並已經入監執行，亦未因供出上手而獲減刑，此經本院調取證人許世青前案之105年度訴字第57號卷宗查核屬實，是證人許世青並無因供出被告為上手而有何利益，實無就本案再誣指被告實際提供第一級毒品海洛因與其販賣之必要，另參以證人許世青上開陳述，其於本院107年8月9日審理中之證述時，本院認證人許世青已處在最無其他因素干擾而能本於事實面為陳述，堪認其於本院107年8月9日時之證述應堪可採。是被告及辯護人所辯，洵不足採。
㈡、犯罪事實一㈡部分（即附表編號2）
1、被告確有上開販賣海洛因之犯行，業據證人許世青本院審理中證述：104年9月30日賣給黃泰瑜海洛因那次，伊在傍晚之前聯絡被告，叫被告快點下來，伊說這裡有人要海洛因；黃泰瑜要海洛因，黃泰瑜與謝解悟聯絡，謝解悟再跟伊聯絡；謝解悟說黃泰瑜有事情找伊，要伊到全友遊藝場對面謝解悟租的房屋那裡等；印象中是黃泰瑜身上有錢，要跟伊買海洛因；伊就跟被告聯絡，要被告拿1錢的海洛因下來；那天打完電話給被告之後，約在埔里的街道上見面；被告開車下來；凌晨到達謝解悟的租屋處，伊與被告一起去；到達後，伊已經先跟被告拿好海洛因，伊進去謝解悟的租屋處，交給黃泰瑜，他拿13,800元給伊；被告在車上等伊；伊的海洛因是跟被告買的；被告賣伊12,000元，給伊1錢；被告到埔里給伊東西時，伊就給被告錢等語（見本院卷二104至第108頁），另證人黃泰瑜於偵查及本院審理中證稱：0000000000、0000000000都是伊在使用的電話；伊認識謝解悟；（提示104年9月30日上午1時01分；2時07分、10分、55分、57分；6時17分0000000000通訊監察譯文）伊要買海洛因，之前謝解悟有跟伊說這個人的東西品質比較好，這次從9月29日下午一直等到隔天凌晨，所以原本是1萬7、8,000元，只賣伊1萬5,000元；約在埔里鎮全友遊藝場對面巷子的房子裡面，謝解悟叫伊在那裡等。伊先在家裡等，等到晚上0時，過去這個房子，當時謝解悟住在這裡，到這裡等到早上6時許，來的人是許世青，伊跟許世青說哪有人拿東西等這麼久，如果不要可以不賣，許世青跟伊說不好意思，不然2包半錢裝的海洛因算1萬5,000元，我們是一手交錢一手交貨；是許世青講的，許世青說 文哥 在外面等，伊沒有看到文哥是誰；全友遊藝場的對面房子是謝解悟住那裡。伊那時是在謝解悟的房屋裡面等。伊記得是前一天到謝解悟房子裡面，已經等過一夜，確定時間不記得；伊後來等到許世青進入屋內與伊交易。許世青講文哥在外面等；許世青進來打開門，匆促的東西拿給伊，伊拿錢給許世青，許世青說有人在外面等；就是進屋內與伊交易毒品那時候說的，許世青趕著要出去，所以就這樣講。伊不知道剛剛許世青說有人在外面等，是否就是文哥等語（見104年度偵字第4177號卷一第22至23頁，本院卷二第11至18頁），又證人謝解悟於偵查及本院審理中證稱：104年9月30日伊打許世青0000000000的電話，是幫黃泰瑜聯絡買海洛因的事，講電話的都是伊，黃泰瑜叫伊幫他聯絡要買來吃的，黃泰瑜當時沒有管道。交付海洛因時伊好像沒有在場，許世青拖很久才來，許世青到的時候是凌晨，那時伊跟黃泰瑜一起在埔里鎮一個朋友的租屋處，是在全友遊戲場對面，伊不知道外面有沒有人在等許世青，許世青自己1個人進來租屋處，許世青就把海洛因交給黃泰瑜，黃泰瑜就給許世青錢，當天買1萬5,000元，黃泰瑜因為等太久有點不太高興等語（見104年度偵字第4177號卷二第301至302頁，本院卷第19至25頁）。經核證人許世青、黃泰瑜、謝解悟歷次及彼此所述，大致相符，況證人許世青於與證人黃泰瑜交易海洛因時，買賣關係僅存於證人許世青與黃泰瑜間，證人許世青亦尚未遭查獲，實無偽稱被告在外面構陷被告之必要，足見當日證人黃泰瑜確實有透過證人謝解悟向證人許世青購買毒品，證人許世青有對證人黃泰瑜稱被告在外面等乙節，所言非虛。復佐以證人許世青所使用門號0000000000號行動電話與證人謝解悟使用之0000000000號行動電話於104年9月30日1時01分57秒至同年月日6時17分39秒之通話內容為：
許世青：「喂， 悟哥 」，謝解悟：「還沒到嗎？」，許世青：「再20分鐘就到，我先跟他們講的時候你不要一直打」，許世青：「喂，來了沒」，謝解悟：「 魚仔 沒在這，我來講」，許世青：「不用，不用，你在那邊等我」，許世青：「喂門口，門口」，謝解悟：「ㄟ」，許世青：「快一點，快一點」，謝解悟：「在那裡」，許世青：「全友門口」，許世青：「今天這個，大的，今天只能1個大的，這等下就要銷出去，你那個朋友，看可不可以1人跑1半，你娘跑到霧社去」，謝解悟：「這麼晚了，應該在睡覺了，魚仔在問還要多久」，許世青：「魚仔在你那邊嗎，你問他身上多少錢，總共多少，我是講1萬7至1萬8，你問他那裡有沒有1萬7或1萬8，如有1萬7、1萬8我等下就繞過去給他」，謝解悟：「他身上1萬5，剩下明天」，許世青：「不行不行這你有跟他過，第1次到那個量我就是給那個量，沒到那個量你差1千也是1樣」，謝解悟：「好」，許世青：「1萬5我就拿1萬5的東西給他」，謝解悟：「好」，許世青：「 悟兄 ，我到了，我趕時間喔」，謝解悟「好」，許世青：「馬上出來喔」此有監聽譯文在卷可按（見104年度偵字第4177號卷二第213至215頁），觀諸上開監聽譯文，足認證人謝解悟為幫證人黃泰瑜購買海洛因而與證人許世青聯絡，期間證人許世青連絡被告時，復接獲證人謝解悟催促電話時，還對證人謝解悟稱與上手連絡時不要一直打電話，足見證人許世青為了販售證人黃泰瑜海洛因隨即向上手購買海洛因，之後證人許世青取得海洛因後亦與證人黃泰瑜完成交易乙節，核與證人許世青、黃泰瑜、謝解悟所述皆相吻合，另觀證人許世青於當日接獲證人謝解悟之購買電話後，隨即於同年月日1時42分許接聽被告電話，其通話內容為：被告：「郵局對面」，許世青：「郵局對面嗎，我跟你講，等一下，你直接來我家載我」，…許世青：「我從這邊走過去，1分鐘左右」，被告「1分鐘，好，這樣可以」（見同偵卷第213至214頁），是細繹上開通訊監察譯文內容及證人許世青、黃泰瑜、謝解悟所述，證人許世青確實有與被告連絡，並向其購買海洛因後再一同前往上開地點，再由證人許世青自行販售與證人黃泰瑜，可以認定。
2、辯護人雖辯稱：上次許世青說被告有到現場，但是被告根本沒有到現場，若到現場，為何謝解悟沒有看到被告，黃泰瑜也沒有看到被告云云（見本院卷二第125頁），然據證人許世青、黃泰瑜、謝解悟3人之證述，皆從未證述被告有到現場與證人黃泰瑜交易，均證述由證人許世青與證人黃泰瑜交易第一級毒品海洛因，是證人黃泰瑜及謝解悟均未見到被告，與證人許世青之證詞互為一致，並無任何齟齬，是尚難僅以證人黃泰瑜及謝解悟均未見到被告即認被告並未到場，從而辯護人所辯，實屬無稽。
3、辯護人復辯稱：證人許世青、黃泰瑜之證詞均不得作為被告有罪之唯一證據，2人之證述亦不得互為補強證據云云，按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院104年度台上字第3290號判決參照）。依卷附通訊監察譯文，雖未見明示毒品交易之說詞，惟與證人許世青、黃泰瑜、謝解悟等證詞，相互參照，可證證人黃泰瑜透過證人謝解悟向證人許世青購買毒品後，證人許世青隨即向被告購買海洛因無疑，是據證人許世青、黃泰瑜、謝解悟一致之證述，復有前述譯文可為補強證據，並非僅以證人彼此間之證述為被告論罪之唯一證據，是辯護人所辯，要難憑採。
㈢、關於被告上開販賣海洛因之犯行，因被告自始否認犯罪，本院固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何。然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，大費周張親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，若謂被告未居間牟利，其誰能信！是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應不違社會通常經驗法則。且除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞狡卸者反得逞僥倖，而失情理之平。是就被告販入海洛因之價格因難期被告吐實，致無法明確得知其從中賺取之差價為何；然揆諸上開說明，被告均有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明。
㈣、綜上所述，被告否認販賣第一級毒品所持辯解，均不足採信，本案事證明確，被告犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，依法均不得販賣、轉讓、持有。是核被告所為，，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，共2罪。被告於販賣第一級毒品前後，持有海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上揭販賣第一級毒品海洛因各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、至公訴意旨認被告就犯罪事實一㈡部分認被告與許世青部分有犯意聯絡及行為分擔，惟經證人許世青證述：伊的海洛因是跟被告買的，被告賣12,000元，給1錢；伊與被告一起去謝解悟的租屋處，是凌晨的時候，伊已經先跟被告拿到海洛因，伊進去謝解悟的租屋處，交給黃泰瑜，黃泰瑜拿13,800元給伊等語（見本院卷二第105至108頁）及證人黃泰瑜證稱：伊有於104年9月30日曾經向許世青購買海洛因；地點是在全友遊藝場對面的巷子；購買毒品當天沒有看到在庭被告。伊在屋子裡面，許世青說易定文在車子裡面等語（見本院卷二第11至18頁），是證人黃泰瑜欲購買毒品之對象係證人許世青，其所交易之毒品數量及價金亦係由證人許世青與證人黃泰瑜磋商，買賣關係顯係存在證人許世青與證人黃泰瑜間，縱因被告共同前往，然依前揭證人許世青及黃泰瑜之證詞，可知被告並不知悉證人許世青交易對象及交易金額，僅係陪同證人許世青前往，被告所為，應係販售第一級毒品海洛因與證人許世青，再由證人許世青販售與證人黃泰瑜，是公訴意旨認被告共同與證人許世青一同販售第一級海洛因與證人黃泰瑜而成立共同正犯，容有誤會，併此敘明。
㈢、次按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。再同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑」，其法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本案被告販賣海洛因之對象僅有許世青1人，販賣之價量甚少，經營規模不大，對社會之危害性較諸販毒集團微小，更況被告本身有施用毒品之惡習，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，顯見此類交易屬吸毒者間互通有無，從中賺取微利之型態，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘論處毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低本刑（即無期徒刑），就本案情形未免過苛，本院認被告犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰就被告所犯販賣第一級毒品之犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。
㈣、爰審酌被告未思以正途謀生，明知海洛因係法律所列管之第一級毒品，仍非法販賣，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，猶漠視法令禁制，為圖不法利益而恣意販賣第一級毒品，毒害他人，所為實屬不該；且偵、審中始終矢口否認，堪認並無悛悔之意，兼衡其家庭狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第5款定應執行之刑。
四、沒收
㈠、未扣案如附表編號1至2之「交易價金」，屬於被告所犯販賣第一級毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1規定，分別於如附表編號1至2之販賣毒品罪項下宣告沒收，且因皆未扣案，故併諭知於全部或一部不能沒收時，追徵之。
㈡、另被告用以聯絡販賣毒品所用之行動電話，並未扣案，亦無證據證明尚屬存在，且係日常易取得之物品、價值不高，相較於本案所處之刑，欠缺刑法上之重要性，參酌刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中華民國107年10月3日
刑事第二庭審判長法官黃益茂
法官張國隆法官張雅涵以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張妤凡中華民國107年10月3日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌─┬───┬─────┬────┬──┬─────┬─────────┬───────────┐│編│販賣時│販賣地點│販賣對象│數量│交易價金（│販賣之方法│罪名及宣告刑││號│間││││新臺幣）││││││││││││├─┼───┼─────┼────┼──┼─────┼─────────┼───────────┤│1│104年│臺中市大甲│許世青│海洛│12,000元│易定文於左列之時、│易定文販賣第一級毒品，│││8月29│區某處││因1││地，將相當於12,000│處有期徒刑拾伍年。│││日某時│││包││元價格之海洛因1包│未扣案販賣毒品所得新臺│││許│││││，販賣與許世青，並│幣壹萬貳仟元沒收，於全││││││││由許世青指示之黃瓊│部或一部不能沒收，或不││││││││嶢到場領取，嗣許世│宜執行沒收時，追徵其價││││││││青再匯款左列所示之│額。││││││││價金與易定文，而販│││││││││賣海洛因得逞。│││││││││││├─┼───┼─────┼────┼──┼─────┼─────────┼───────────┤│2│104年9│南投縣埔里│許世青│海洛│12,000元│易定文於左列時間、│易定文販賣第一級毒品，│││月30日│鎮某街上││因1││地點將相當於12,000│處有期徒刑拾伍年。│││6時17│（起訴書誤││包││元價格之海洛因1包│未扣案販賣毒品所得新臺│││分前│載為南投縣││││，販賣與許世青，當│幣壹萬貳仟元沒收，於全││││埔里鎮南盛││││場銀貨兩訖。│部或一部不能沒收，或不││││街「全友電│││││宜執行沒收時，追徵其價││││子遊藝場」│││││額。││││附近）││││││└─┴───┴─────┴────┴──┴─────┴─────────┴───────────┘