裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1718號刑事判決
裁判日期：民國96年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1718號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第2042號，中華民國96年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第4429號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之注射針筒壹支沒收。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第670號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年4月16日釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於同年月15日以92年度毒偵字第960號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第598號刑事判決判處有期徒刑10月確定及以93年度訴字第1354號刑事判決判處有期徒刑11月確定。詎其仍不知悔改，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年10月30日晚上6時許（起訴書誤載為晚上11時50分許），在彰化縣○○鎮○○路○巷○○○號前，以將第一級毒品海洛因加水稀釋後置放於注射針筒中，注射於手臂之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年10月30日晚上11時50分許，在前揭處所為警盤查攔檢，並扣得其所有，供其施用毒品所用之注射針筒1支，並經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告於原審、本院審理中自白不諱，且95年10月31日經警採尿送驗結果確呈嗎啡陽性反應，此有彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司95年11月11日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見95年度毒偵字第4429號卷第21頁、原審卷第17頁），復有被告所有供施用第一級毒品所用之注射針筒1支扣案可資佐證，被告自白核與事實相符，足堪採信。
二、再查，被告曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第670號裁定移送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年4月16日釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於同年月15日以92年度毒偵字第960號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，先後經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第598號刑事判決判處有期徒刑10月確定及以93年度訴字第1354號刑事判決判處有期徒刑11月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷足憑，被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，依同條例第23條第2項規定，應依法論科。綜上所述，本案事證明確，被告施用第一級毒品犯行，至堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用毒品持有第一級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。次按「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。」，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款定有明文，經查：本件被告於95年10月30日犯上開施用第一級毒品罪，犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款規定減其刑期二分之一。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟中華民國九十六年罪犯減刑條例，業經總統於96年7月4日公布，自96年7月16日施行，原審未及適用，尚有未洽。檢察官上訴請求併辦雖無理由（詳後述），惟原審判決既有上述瑕疵，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品犯行經送觀察、勒戒，竟仍故態復萌，復行施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑九月，次按中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減為有期徒刑4月又15日，又按「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為六月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準。」，中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條定有明文，查本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，為最重本刑5年以下有期徒刑之刑之罪，經減刑為有期徒刑4月又15日，自應由本院於為減刑裁判時，依刑法第41條第1項前段之規定，併諭知易科罰金折算之標準，以資懲儆。末查，扣案注射針筒1支，係被告所有，供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
三、檢察官上訴及移送併辦（96年度毒偵字第2472號）意旨略以：被告乙○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自96年2月底某日起，至同年4月8日上午6時許止，在其位在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○號5樓之住處等地，接連施用第一級毒品海洛因多次，嗣於96年4月9日下午4時30分許，為警持搜索票至其上揭住處執行搜索，經乙○○自行向員警坦承有施用毒品之犯行，經警採集其尿液送驗，結果呈毒品嗎啡陽性反應，始悉上情，是其涉有毒品危害防制條例第10條第1項之罪嫌（下稱系爭案件）。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，即學理上所稱「集合犯」之具有「重複特質」之犯罪屬之（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。經查：（一）施用毒品者本即具有成癮之病患人格特質，且「成癮性」及「濫用性」為立法者認定是否為毒品而須管制之必要條件，此觀毒品危害防制條例第2條之規定自明；又立法實務首重以保安處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰，毒品危害防制條例第20、23條定有明文。是毒品危害防制條例之立法意旨，已認為施用毒品之行為具備反覆、延續之特徵，持續多次施用毒品應為此類犯罪之典型或常態，而單一次之施用毒品行為毋寧為該犯罪型態之例外。（二）施用毒品者於前次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內已有再犯之情事，縱其第3次再度施用毒品之時點，距前次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放之時點已逾5年，仍認其已具成癮性，而觀察、勒戒或強制戒治程序已無法遮斷其毒癮，無庸再執行，應逕行追訴（最高法院95年度臺上字第517、1071號、臺非字第59、65號判決，及95年第7次刑事庭會議決議意旨參照），亦可知施用毒品者前後施用毒品之時點倘未逾5年，即認其尚具成癮性，而無庸執行保安處分以戒斷其身、心癮，足見司法實務上亦肯認施用毒品罪之構成要件行為-「施用」具有反覆實行之特性；據此，對於施用毒品者基於成癮性而反覆施用毒品之犯行，應僅評價為一個施用毒品行為已足。（三）依有疑則作有利被告之認定法則，倘於刑事訴訟程序上，無積極證據資料證明被告係基於個別犯意而施用毒品，當無逕認被告係基於個別犯意為之，論以數罪併罰使被告陷於更不利之地位，而應認被告係基於成癮性而反覆施用毒品之犯意，成立集合犯之實質上一罪，方符合毒品危害防制條例第2條「成癮性」及「濫用性」之立法意旨。
（四）尤有甚者，依經驗法則，被告施用毒品之前科愈多，應可推定其上癮之程度愈高。此由法務部頒「有無繼續施用毒品傾向評估標準」中，對「有無繼續施用毒品傾向」之判定原則為：「60分以上判定為有繼續施用傾向」；「51分至59分由判定者再作整體評估後決定」；「50分以下判定為無繼續施用毒品傾向」，而毒品前科每筆即占10分，堪稱為評估有無繼續施用傾向之最重要因素觀之益明。本案被告之施用毒品前科，除系爭案件外已有3筆，今又遭查獲，更應認其有施用習慣或施用成癮。綜上，原判決及系爭案件中施用第一級毒品海洛因之犯行，在法律之評價上應屬於包括一罪的集合犯，係屬實質上一罪。爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴，請撤銷原判決，另為適當之判決云云。
四、然查，按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（參考最高法院95年度台上字第1079號判決意旨）。再按施用毒品罪，在修正刑法於95年7月1日施行前，無論實務與理論，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則95年7月1日起刑法連續犯規定刪除後，多次施用同級毒品，自應併合處罰（參考最高法院96年度台上字第1195號判決意旨）。又集合犯固指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，故法律將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪之情形。然民國95年7月1日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現公平原則之考量，已將連續犯及常業犯規定悉予刪除，故是否集合犯之判斷，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，不能無限制擴張，俾與修法意旨相契合（參考最高法院96年度台非字第56號判決意旨）。查被告本案之犯行係於95年10月30日，被告又於96年2月底某日起至同年4月8日上午6時許止施用毒品之犯行，距95年10月30日已2月有餘，時間已非密接，顯然被告於96年2月底某日起之犯行係另行起意犯之，亦即難認本件犯行與移送併辦犯行有集合犯包括一罪之關係，則揆諸前揭最高法院之見解，於95年7月1日修正廢止連續犯後，採一罪一罰之原則，則被告於96年2月底某日起之犯行，與本案被告經起訴之犯行即無集合犯之適用，本院無從併為審理，檢察官以被告有多次施用毒品之紀錄，即認被告施用毒品已具成癮性、濫用性云云，尚乏事證證明。從而，移送部分自非起訴效力所及，本院無從併辦，檢察官上訴請求併辦為無理由，應予駁回，惟移送併辦部分未經起訴，應檢還檢察官另為適法之處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第23條第2項、刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年8月9日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官王國棟法官姚勳昌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳宗玲中華民國96年8月9日毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。