臺灣高等法院98年度上訴字第1646號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1646號刑事判決

裁判日期：民國98年07月22日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1646號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺南監獄執行中）上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第2119號，中華民國97年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第12968號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○夥同 武鈺 （業經原審法院以九十四年度訴字第八四號判決判處有期徒刑一年四月，並經本院以九十四年度上訴字第二二七七號判決上訴駁回，並諭知緩刑三年確定）、 林鈴珠 （業經原審法院以前揭判決判處有期徒刑一年十月，並經本院以前揭判決上訴駁回確定）、 王杏芬 （業經原審法院以前揭判決判處有期徒刑一年二月，並經本院以前揭判決上訴駁回，並諭知緩刑三年確定）、 劉怡伶 （業經原審法院以前揭判決判處有期徒刑一年十月，並經本院以前揭判決上訴駁回確定）、丁○○（業經原審法院以九十四年度訴字第七四九號判決判處有期徒刑八月，緩刑三年確定）、 林建旭 （另行偵辦中）及真實年籍姓名不詳之成年女子「林小姐」、真實姓名年籍不詳綽號「MALVON」之成年男子等人，共同基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，於民國九十三年六月間起，共組詐騙集團，先於九十三年六月至同年九月上旬，在臺北市○○區○○○路○○○號十一樓之九設立「富城金屬企業有限公司」（下稱富城公司）為幌， 梁慧芳 、 林麗雲 、 羅尤君 亦先後基於共同意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，而加入該詐騙集團（梁慧芳係於九十三年七月間加入，林麗雲於九十三年九月一日加入，羅尤君於九十三年十月下旬加入，羅尤君、梁慧芳、林麗雲三人經原審法院以前揭九十四年度訴字第八四號判決分別判處有期徒刑一年並宣告緩刑三年確定、一年四月、一年一月，梁慧芳及林麗雲均經本院以前揭九十四年度上訴字第二二七七號判決上訴駁回，林麗雲並諭知緩刑四年確定），該詐騙集團復於同年十月至同年十一月二十三日在臺北市○○○路○段○○○號七樓成立「旭昇五金有限公司」（下稱旭昇公司）為幌，由丁○○出名擔任富城公司名義負責人，林建旭出名擔任旭昇公司名義負責人，甲○○擔任富城公司及旭昇公司之現場總務兼實際負責人，「林小姐」擔任富城公司及旭昇公司之人事部經理，MALVON擔任富城公司之採購部主管，武鈺先於富城公司擔任專員，嗣於旭昇公司擔任主管，劉怡伶於富城公司及旭昇公司均擔任總經理助理，王杏芬先於富城公司擔任專員後改任總機，復於旭昇公司擔任總機，梁慧芳、林鈴珠、林麗雲、羅尤君等人則均擔任專員（羅尤君僅於旭昇公司任職，梁慧芳、林鈴珠、林麗雲於富城公司及旭昇公司均有任職）。該詐騙集團之詐騙方式為在報紙刊登徵才廣告，經應徵者撥打電話詢問時，即推由擔任總機之王杏芬接聽來電，先經過濾再指示應徵者前來公司面談，俟應徵者前來應徵上班，向應徵者佯稱公司經營白銀等五金類期貨買賣，旋將應徵者各別推由擔任專員之梁慧芳、林鈴珠、羅尤君、林麗雲等人以一對一方式搭配在獨立辦公室內上班，各該專員先探詢應徵者之經濟能力，並於下班後共同開會商討，如認應徵者無經濟能力，即藉詞予以辭退，如認應徵者有經濟能力，則伺機由武鈺、甲○○、林小姐、MALVON與各專員配合煽惑，佯稱一同上班之專員出資投資五金期貨而大量獲利，並鼓吹應徵者交付款項投資，若應徵者上鉤交付投資款後，隨即於數日後交付新臺幣（下同）五千元不等之現金予投資人，表示已投資獲利，以此方式先後對應徵者 李羿 嫺、丙○○、 沈惠苓 、戊○○、 林怡均 、乙○○等人施用詐術，致使 李羿嫺 、丙○○、沈惠苓、戊○○均陷於錯誤，而繼續交付款項，甲○○等人即以此為生，恃此為業，而由此方式先後向李羿嫺詐得六十萬元、丙○○詐得二百四十萬元、沈惠苓詐得十五萬元、戊○○詐得二十萬元（詳如附表二）。嗣經有應徵者發覺有異報警處理，經警於九十三年十一月二十三日持搜索票前往旭昇公司搜索，當場查獲甲○○、武鈺、梁慧芳、羅尤君、王杏芬、林鈴珠、林麗雲、劉怡伶等人，除扣得如附表一編號二所示之物外，並扣得該詐騙集團所有供犯罪所用或供犯罪預備或因犯罪所得之如附表一編號一所示之物。
二、案經丙○○、李羿嫺、戊○○、沈惠苓訴由臺北市政府警察局南港分局、臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，其於本院審理時，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字二０七五五號卷一第五十二至五十三頁、第三百四十三頁，偵字二０七五五號卷二第二十五頁，原審卷一第十八、二十一頁，本院九十八年五月二十六日準備程序筆錄、同年六月十日審判筆錄），並經證人丙○○、沈惠苓、李羿嫺、戊○○、林怡均、乙○○、武鈺、梁慧芳、林鈴珠、劉怡伶、羅尤君、林麗雲、王杏芬、林建旭、丁○○證述在卷，復有李羿嫺之存摺及歷史交易明細、丙○○之存摺及歷史交易明細、沈惠苓之存摺及歷史交易明細、富城公司刊登徵才廣告之剪報、旭昇公司刊登徵才廣告之剪報、富城公司登記資料、富城公司之現場照片、內政部警政署刑事警察局出具之丁○○指紋鑑驗書、刑案現場蒐證照片、人事公告、報紙廣告、富城公司估價單、中小型企業資訊、旭昇公司基本資料查詢、位置圖及現場照片在卷可稽，並有如附表一編號一所示之物品扣案可資佐證。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，本件被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並定於九十五年七月一日施行，本件自應為新舊法之比較適用，且應綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。茲就本案相關新舊法之比較如下：
㈠按刑法修正前所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社
會活動之職業性犯罪而言，最高法院著有八十五年度台上字第五一０號判例可參。本件被告甲○○所犯多次詐欺犯行，經檢察官以常業詐欺一罪起訴，本院審理結果，亦認為構成常業詐欺罪，雖修正施行之刑法，已刪除第三百四十條常業詐欺罪之規定，但本件被告所犯行為時之常業詐欺罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科銀元五萬元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯詐欺多罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑較原常業犯之法定刑為重，自以適用修正前刑法第三百四十條論以常業詐欺罪，對於行為人較為有利。
㈡修正前刑法第三十三條第五款原規定：「罰金：一元以上」
，修正後規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣一千元以上，亦以修正前之規定對於行為人較為有利。
㈢新修正刑法第二十八條已將舊法之「實施」修正為「實行」
。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍已有不同，是新修正刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院九十六年度台上字第三七七三號判決意旨參照）。經比較修正前後之規定，雖以修正後之新法較有利於被告，然揆諸前揭說明，不得一部割裂適用不同之新舊刑法，是刑法第二十八條之規定雖有變更且新法較為有利，惟因前述，適用舊法即行為時法之常業詐欺罪、罰金刑之最低度等規定對被告最為有利，綜其全部之結果而為比較，不宜割裂，故對被告仍應適用舊法即行為時之刑法第二十八條規定論以共同正犯。
㈣經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較
結果，上開修正部分，應一體適用被告行為時即修正前刑法之規定。
四、核被告所為，係犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，其與武鈺、王杏芬、劉怡伶、林鈴珠、丁○○、林建旭及前揭姓名年籍不詳之林小姐、MALVON間以及梁慧芳、林麗雲、羅尤君加入後，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。原審審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第二條第一項前段、第三十八條第一項第二款、第三款，修正前刑法第二十八條、第三百四十條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條等規定，並審酌被告於犯後坦認犯行，態度尚佳，並有悔改之意，然卻因一時貪慾，短於思慮，不思正當工作，共同利用一般人不諳期貨交易之智識，與前揭共同正犯合組詐騙集團，假藉所謂期貨交易遂行詐欺，並已詐得前開款項，且尚未賠償被害人損失，亦未達成民事和解，暨衡酌被告犯罪動機、參與犯罪之程度、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年四月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定依法減為有期徒刑八月，另說明扣案如附表一編號一所示之物宣告沒收之理由，經核採證認事用法俱無不當，量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨，指稱被告犯後毫無歉意且態度惡劣，未與告訴人丙○○達成和解及賠償，於本案發生後，造成告訴人身心受害，致需服用抗憂鬱症之藥物，原審僅判處被告有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月，量刑難謂公允，有違比例原則，難收警懲矯治之效云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決已詳予審酌刑法第五十七條各款所列情狀，並衡酌被告共組本件詐騙集團，如何向應徵者行騙，並詐得前揭款項，且尚未賠償被害人損失，亦未達成民事和解，另參酌被告坦承犯行，態度尚佳，認有悔意等一切具體情狀，綜合考量，而於法定刑範圍內為刑之量定，既未濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，且被告本件犯行，既合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，原判決依法予以減刑，自無不合。檢察官上訴無視原判決就科刑審酌之詳細論述，任憑己意，徒以前詞指摘原判決量刑有違比例原則，難謂公允云云，要屬對原判決就刑之量定已詳予審酌之事項，漫為爭執，自非可採，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國98年7月22日
刑事第二十一庭審判長法官蘇隆惠
法官許永煌法官曾家貽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官任正人中華民國98年7月29日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第三百四十條以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼───────────────────────┤│一│扣案資料影本⑵、扣案資料影本⑶、扣案資料影本⑷│││、扣案資料影本⑺、電腦乙組（含傳真機、主機、螢│││幕）、監視器乙組（含鏡頭四個、主機一個）、筆記│││型電腦一台、擴音器一台、螢幕一台、麥克風一台。│├──┼───────────────────────┤│二│甲○○之臺南成功路郵局帳號00000000000000000號│││存摺一本、行動電話三支、打卡鐘一台、鑰匙一串。│└──┴───────────────────────┘附表二：
被告與武鈺等共犯向丙○○詐得二百四十萬元、李羿嫺詐得六十萬元、戊○○詐得二十萬元、沈惠苓詐得十五萬元一覽表┌─┬───┬────┬──────┬─────────┐│編│被害人│前往應徵│應徵日期│被害人交款時間及金││號│姓名│之公司││額│├─┼───┼────┼──────┼─────────┤│一│李羿嫺│富城公司│93年8月5日│93年8月18日起陸續││││││交付共60萬元。│├─┼───┼────┼──────┼─────────┤│二│丙○○│富城公司│93年8月13日│93年8月16日起陸續││││││交付共240萬元。│├─┼───┼────┼──────┼─────────┤│三│沈惠苓│富城公司│93年8月23日│陸續交付共15萬元。│├─┼───┼────┼──────┼─────────┤│四│戊○○│旭昇公司│93年11月18│93年11月18日交付│││││日前之某日│20萬元。│├─┼───┼────┼──────┼─────────┤│五│林怡均│旭昇公司│93年11月18日│尚未交款投資。│├─┼───┼────┼──────┼─────────┤│六│乙○○│旭昇公司│93年11月18日│尚未交款投資。│└─┴───┴────┴──────┴─────────┘