裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第760號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第760號
102年度訴字第925號102年度訴字第954號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林建志選任辯護人宋英華律師指定辯護人本院公設辯護人 陳瑞明 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第15113、17356號）及追加起訴（102年度偵字第13240號、102年度蒞追字第10號），本院判決如下：
主文林建志犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之主刑與從刑，應執行有期徒刑陸年貳月，Z000000000SIM卡壹張及其配用之行動電話壹具、扣案之門號Z000000000SIM卡壹張及其配用之行動電話壹具、分裝袋壹批、帳冊壹本、愷他命壹包（驗餘毛重壹點壹貳零伍公克）、愷他命肆包及扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，未扣案之販賣毒品所得共柒仟伍佰元應予沒收，其中壹仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中陸仟伍佰元與 陳少穎 、 吳武憲 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳少穎、吳武憲之財產連帶抵償之。
事實
一、林建志、陳少穎、吳武憲、 鍾政霖 、 黎建宏 、 李中堯 、 莊璽生 、 許霖松 等人（陳少穎、吳武憲、鍾政霖、黎建宏、李中堯、莊璽生、許霖松等7人均已由本院另行審結，下簡稱陳少穎等7人）均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，陳少穎因覬覦販賣愷他命可獲取暴利，竟於102年2月26日至同年7月16日期間內，先後邀集吳武憲、林建志、鍾政霖、黎建宏、李中堯、莊璽生、許霖松等人共組販毒集團，由吳武憲輔助陳少穎管理該販毒集團，而提供愷他命貨源、行動電話（下同）門號0000000000、0000000000、0000000000號作為販毒與客戶之聯絡工具及桃園縣中壢市○○○路○段○○○號之「觀天」社區大樓內某戶、桃園縣中壢市○○○路○○○號之「捷星」社區大樓10樓等處作為販毒活動之據點，並○○○區○○○○○段（約自每日上午8時至10時起迄晚上8時至10時止）與晚班時段（約自每日晚上8時至10時起迄隔日上午8時至10時止），由眾人各別擔任早、晚班值班人員。值班人員於接獲客戶來電約定交易地點後，即應自行前往上開地點與客戶進行愷他命交易， 林建志宏 每對外販售新臺幣（下同）500元之愷他命1包，可獲得陳少穎給付70元之報酬，林建志於其值班時，與陳少穎、吳武憲共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，於附表一所示之時、地，由林建志分別以500元販賣愷他命1包販賣愷他命予附表所示之人。嗣經警依法對於門號0000000000、0000000000、0000000000號進行通訊監察，並於102年7月17日前往上開桃園縣中壢市○○○路○○○號之「捷星」社區大樓10樓內分別搜扣得陳少穎持有之愷他命4包（淨重共6.219公克）、分裝袋1批、販毒用帳冊1本、吸管1支、刮卡1張、研磨盤1個、行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號之SIM卡各1張）；吳武憲持有之愷他命1包（淨重0.296公克）、行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）；鍾政霖持有之愷他命1包（淨重0.469公克）；黎建宏持有之愷他命2包（淨重共1.808公克）、行動電話2支（含門號0000000000、0000000000之SIM卡各1張）、現金16000元等物，始循線查悉上情。
二、林建志又基於販賣愷他命而營利之犯意，以其使用之門號0000000000號行動電話所安裝之「微信」通訊應用程式與 余乾聖 聯繫，分別於附表二所示之時、地，以1000元之價格販賣愷他命1包予余乾聖，然於附表二編號2交易甫完成而林建志未及離開現場之際，為巡邏員警當場查獲，並於林建志處扣 得愷 他命4包（驗餘毛重4.539公克）、於余乾聖處扣得愷他命1包（驗餘毛重1.1205公克）、販毒所得現金1000元、行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1張）始查悉上情。
三、案經桃園地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局、桃園縣政府警察局平鎮分局及行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告林建志對上情皆坦承不諱，互核與陳少穎等7人其所供相符，並經證人即購買毒品者 邱善淇 、 李牧賢 、 曾苡翃 、 謝松霖 、 徐煒皓 、余乾聖等證述在卷，且有通訊監察譯文、通聯紀錄等附卷可憑，及販毒帳冊、愷他命、行動電話等扣案可佐，堪認被告上開自白為真實。另附表一編號3部分，證人徐煒皓於警詢、偵訊中皆指稱當時送愷他命的是林建志本人，伊到現場時就看到林建志在渣打銀行門口等了等語（偵15113卷二第74頁背面、第97頁），與林建志所供相符（偵15113卷一第214頁），吳武憲雖於偵查中供稱當天整個下午都是伊值班，與徐煒皓交易的對象應該是 伊云云 （偵15113卷一第61頁），惟其係因當時為自己值班時間方於偵查中如此供稱，且吳武憲亦曾找過林建志代其值班等情，為吳武憲、林建志供承在卷（本院訴760卷二第137頁背面），應認當次係林建志接電話及出面交付愷他命予徐煒皓。綜上，被告之自白核與事實相符，本案事證明確，應予依法論科。另雖警員102年11月28日職務報告略以：被告為警查獲返回派出所後，所製作之警詢筆錄主動向警方坦承有附表二編號1之販毒情事，應符合自首要件等語（本院訴925第10頁），然證人余乾聖於同年6月5日警詢時已證述上情後，被告方於同月6日供承該次販毒犯行，當時警方自已對其為附表二編號1犯人一情有所察覺、懷疑，該次犯行自與自首之規定不合，附此敘明。
二、論罪：核被告林建志所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。其意圖販賣而持有愷他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與陳少穎、吳武憲間，就附表一所示之各次販賣愷他命犯行，均具犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。被告林建志就附表
一、二所示之各次販賣愷他命犯行，均係犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告對於本件所有販賣第三級毒品犯行，均於偵查及本院審理中自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。末查，本件被告林建志於上揭時、地販賣第三級毒品愷他命數量、利得，為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，且犯後於警察及檢察官訊問其販賣毒品之去向和來源時，皆詳加說明、願意配合相關上下游之查緝、並提供其所知資訊，並對其犯行始終坦承不諱、毫無粉飾閃避之情，努力彌補其所犯過錯，本院參酌上情及其素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認執被告林建志所為之犯罪情節等各項情狀與販賣毒品罪所科之嚴峻刑責相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，容有情輕法重之憾，尚足以引起一般人之同情，即令處以最低法定刑或依法減刑後之最低度處斷刑，猶屬過重，徒生刑罰苛酷之感，是其所犯販賣第三級毒品罪要存堪值憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，酌減其刑，並依刑法第70條遞減輕之。
三、科刑：爰審酌被告林建志正值青年，身體健全，不思以正途獲取財物，竟販賣愷他命以營利，戕害他人之身心健康，為求一己之私利，竟與陳少穎等人組成販毒集團，輪班販賣第三級毒品愷他命予他人施用，所為危害國民健康，惟渠等皆年歲尚輕，為求一時快速獲利而鑄此大錯，於警詢、偵訊及本院審理時皆始終坦承上揭犯行勇於認錯、表達悔悟之意並接受法律制裁，雖檢警並未因其供述而查獲其他共犯，然渠等對該販毒集團內之分工、運作情況、毒品來源等皆能有問必答、配合提供相關資訊以利後續偵查作為，足見其犯後態度良好，及審酌被告於附表一犯行之角色分工、獲利多寡、參加該販毒之時間及販賣次數，及其全部犯行之犯罪動機、目的、手段、家庭狀況、智識程度、素行等一切情狀，量處主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第
三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（參見最高法院96年度臺上字第884號判決意旨可資參照）。自余乾聖處扣得愷他命1包（驗餘毛重1.1205公克），係附表二編號2被告所販賣之毒品，為被告供承及 余乾聖證 述在卷（偵13240第9至12、16至18頁），且有臺灣檢驗科技股份有限公司102年7月24日UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告（偵13240第67頁）在卷可佐，而包裝上開毒品之包裝袋與所盛裝之愷他命或附著之殘渣難以剝離殆盡，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款僅在該次販賣毒品罪即附表二編號2項下宣告沒收，另鑑驗耗損之毒品，因已滅失，毋庸再予宣告沒收。
（二）按被告與他人共同犯罪，適用毒品危害防制條例第19條第
1項規定，就被告所有供犯罪所用之未扣案物品，供犯罪所用者，大抵為遂行犯罪所使用之物，犯罪獲利之色彩較輕，重在其物之危險性質，著重社會防衛之保安處分考量，與因犯罪所得者大抵為金錢，重在「『財』物」之財，是以兩者性質尚有差別，故供犯罪所用之物，僅需於個別共同正犯判決主文項下各別宣告沒收即可，無須諭知「連帶」沒收（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號結論參照）；又毒品危害防制條例第19條第
1項沒收屬義務沒收規定，除實際上已滅失而不存在，或已非屬被告所有者外，均應予以宣告沒收（最高法院97年度台上字第409號、90年度台上字第1849號判決參照）。
扣案之行動電話（含門號0000000000之SIM卡1張）為被告與陳少穎、吳武憲為附表一販賣毒品犯行聯絡購毒者之用；扣案之行動電話（含門號0000000000之SIM卡1張）為被告所有，係被告為附表二販賣毒品犯行聯絡購毒者之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項，分別於各次犯行主文下宣告沒收；扣案帳冊1本係被告陳少穎所有，為陳少穎等、吳武憲及被告用以為本件附表一犯行所用之物，均依同條項規定於附表一各次犯行主文下宣告沒收。
另犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收之規定，予以沒收；但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而須依刑法第38條第1項第2款為沒收之宣告（最高法院
88年度台上字第1307號、92年度台上字第5872號判決要旨參照）。經查扣案之分裝袋1批，為陳少穎所有，並供販賣毒品使用一節，亦據其供明在卷（見本院訴760卷二第105頁），上開尚未使用之分裝袋當係為伺機分裝出售而用，然陳少穎既尚未實際用於分裝其所欲販賣之毒品，應認僅係預備供將來分裝毒品之用，尚屬供犯罪預備之用，故上開分裝袋，應在各次販賣毒品之罪刑項下，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。上揭帳冊、分裝袋、行動電話既經扣案，則並無不能沒收之情，爰不另為如一部或全部不能沒收時追徵其價額之諭知。
（三）按毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）；又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度台上字第697號判決意旨可供參酌）。被告與陳少穎、吳武憲如附表一所示之販賣毒品所得，自應依該項規定分別諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；被告於附表二編號
1所示之販賣毒品所得亦應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另自被告處扣得之1000元為附表二編號2販賣之所得一情，為被告自承在卷（偵13240第9至12頁），該部分販毒所得既經扣案，自無全部或一部不能沒收之問題，爰不另為以財產抵償之宣告。
（四）其餘扣案之愷他命係黎建宏、陳少穎另案販賣第三級毒品所剩，及被告、陳少穎、吳武憲、鍾政霖等人供自己或友人施用後所剩餘，吸管、刮卡和其他行動電話及SIM卡等其餘扣案之物與本案犯行無關，爰皆不於本案併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳明嫺到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第十三庭審判長法官曾雨明
法官王秀慧法官洪瑋嬬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官莊凱男中華民國102年12月31日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：陳少穎、吳武憲、林建志共同販賣毒品部分（林建志值
班）┌──┬────┬──────┬──────┬──────┬─────────────────────────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販毒者所用之│主文││││││行動電話門號││├──┼────┼──────┼──────┼──────┼─────────────────────────────┤│１│曾苡翃│102年6月1│桃園縣中壢市│0000000000│林建志共同販賣第三級毒品，處有期徒刑1年3月，扣案之行動電││││日下午4時55│南園二路上之││話1支（含門號0000000000之SIM卡1張）、分裝袋1批、帳冊1││││分許│ 啟英麻 豆子火││本均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣500元與陳少穎、吳武憲│││││鍋店旁路邊││連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳少穎、吳武憲之財│││││││產連帶抵償之。│├──┼────┼──────┼──────┼──────┼─────────────────────────────┤│２│徐煒皓│102年5月16│桃園縣中壢市│0000000000│同上││││日下午4時48│中原橋附近之││││││分許│7-11超商前│││├──┤├──────┼──────┤├─────────────────────────────┤│３││102年5月20│桃園縣中壢市││林建志共同販賣第三級毒品，處有期徒刑1年3月，扣案之行動電││││日下午4時45│中山路與 延平 ││話1支（含門號0000000000之SIM卡1張）、分裝袋1批、帳冊1││││分許│路口之渣打銀││本均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣500元與陳少穎、吳武憲│││││行前││連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳少穎、吳武憲之財│││││││產連帶抵償之。│├──┤├──────┼──────┤├─────────────────────────────┤│4││102年5月23│桃園縣中壢市││林建志共同販賣第三級毒品，處有期徒刑1年3月，扣案之行動電││││日下午4時51│健行路上某蛋││話1支（含門號0000000000之SIM卡1張）、分裝袋1批、帳冊1││││分許│塔店旁之全家││本均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣500元與陳少穎、吳武憲│││││超商門口││連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳少穎、吳武憲之財│││││││產連帶抵償之。│├──┼────┼──────┼──────┼──────┼─────────────────────────────┤│5│邱善淇│102年4月25│桃園縣中壢市│0000000000│同上││││日上午11時52│內壢地區之大││││││分許│魯閣棒球場前│││├──┤├──────┼──────┤├─────────────────────────────┤│6││102年5月25│桃園縣中壢市││同上││││日上午11時28│龍慈路上之85││││││分許│度C蛋糕店旁│││││││巷內│││├──┼────┼──────┼──────┼──────┼─────────────────────────────┤│7│謝松霖│102年5月17│桃園縣平鎮市│0000000000│同上││││日上午9時40│育達路219巷││││││分許│7弄10號前│││├──┼────┼──────┼──────┤├─────────────────────────────┤│8│綽號「大│102年5月17│桃園縣中壢市││同上│││榮貨運」│日上午11時43│環中東路上之│││││之男子，│分後某時│大魯閣棒球場│││││由謝松霖││旁│││││代為聯絡│││││││購買毒品│││││││交易事宜│││││├──┼────┼──────┼──────┤├─────────────────────────────┤│9│謝松霖│102年5月27│桃園縣平鎮市││同上││││日上午8時53│育達路219巷││││││分許│7弄10號前│││├──┼────┼──────┼──────┼──────┼─────────────────────────────┤│10│李牧賢│102年4月25│桃園縣中壢市│0000000000│同上││││分許│之85度C蛋糕│││││││店│││├──┤├──────┼──────┤├─────────────────────────────┤│11││102年5月23│桃園縣中壢市││同上││││日下午5時40│環中東路上之││││││分許│ 萊爾富 超商前│││├──┤├──────┼──────┤├─────────────────────────────┤│12││102年5月24│桃園縣中壢市││同上││││日上午9時20│環中東路上之││││││分許│萊爾富超商前│││├──┤├──────┼──────┤├─────────────────────────────┤│13││102年5月25│桃園縣中壢市││同上││││日晚上6時45│環中東路上之││││││分許│大魯閣棒球打│││││││擊場廁所內│││└──┴────┴──────┴──────┴──────┴─────────────────────────────┘附表二：林建志販賣愷他命予余乾聖┌──┬──────┬──────┬─────────────────────────────────────────┐│編號│販賣時間│販賣地點│主文││││││├──┼──────┼──────┼─────────────────────────────────────────┤│1│102年5月29日│桃園縣中壢市│林建志販賣第三級毒品，處有期徒刑1年5月，扣案之行動電話1支（含門號0000000000之│││17時許│新興路230巷│SIM卡1張）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣1000元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││22號│其財產連帶抵償之。│├──┼──────┤├─────────────────────────────────────────┤│2│102年6月5││林建志販賣第三級毒品，處有期徒刑1年5月，扣案之行動電話1支（含門號0000000000之SIMx││日17時許││卡1張）、愷他命1包（驗餘毛重1.1205公克）及扣案之販賣毒品所得新臺幣1000元均沒收。││││││└──┴──────┴──────┴─────────────────────────────────────────┘