裁判字號：臺灣高等法院113年抗字第1125號刑事裁定
裁判日期：民國113年06月26日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定113年度抗字第1125號抗告人即受刑人 徐瑞材 上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國113年5月1日裁定（113年度聲字第875號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人徐瑞材（下稱受刑人）所犯如附表編號1、2、4所示之罪，業經各法院判處如附表所示之刑確定，有各該判決及本院前案紀錄表在卷可稽，審酌受刑人所犯上開案件，其中1件為傷害案件，2件為持有毒品案件，責任非難重複程度較高，且犯罪時間相距甚近，暨其所犯各罪所反映之受刑人之人格特性、對受刑人施以矯正之必要性、犯罪預防及受刑人之意見等情狀，定應執行刑有期徒刑8月，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，又如附表編號1至2所示之罪，固已執行完畢，然此屬檢察官檢察官指揮執行之問題，與定應執行刑之裁定無涉；至受刑人所犯如附表編號3所示之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪（犯罪日期為民國111年12月19日起至112年3月10日止），因持有毒品為繼續犯，故其犯罪行為終了之日為112年3月10日，該案之犯罪時間既較如附表編號1所示最先判決確定日期（即112年3月2日）晚，自不得與如附表編號1、2、4所示之罪合併定應執行之刑，檢察官此部分聲請應予駁回等旨。
二、抗告意旨略以：原裁定所定刑期8月難謂公允，對受刑人難啟矯正之效果，允宜定5月、6月、7月為適當；另其所犯如附表編號3所示之罪，犯罪日期為111年12月19日起至112年3月10日止，包含112年3月2日前，應認合於刑法第50條之規定，原裁定逕予駁回似有未合，爰依法提起抗告，請求撤銷原裁定，更為適法之裁定云云。
三、按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第51條第5款、第53條分別定有明文。又刑法第53條所謂「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」，係以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯為要件；行為繼續犯之罪，雖其行為始於他罪判決確定前，但其行為終了之日已在他罪判決確定後者，因該罪與他罪已非裁判確定前所犯數罪，自無該條之適用（最高法院108年度台抗字第896號裁定意旨參照）。經查，受刑人所犯如附表編號3所示之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，其持有行為係自111年12月19日起至112年3月10日為警查獲時止，有該案判決書及本院被告前案紀錄表等件在卷可稽，是依前揭說明，其行為雖始於如附表編號1所示之罪判決確定前，但其行為終了之日（即112年3月10日）已在如附表編號1所示之罪判決確定日（即112年3月2日）後，故如附表編號3所示之罪與附表編號1所示之罪，並不符合刑法第50條之裁判確定前犯數罪之要件，原裁定認如附表編號3所示之罪無從依刑法第53條、第51條數罪併罰之規定合併定應執行刑，而駁回檢察官此部分之聲請，於法自無不合。至抗告意旨所指：如附表編號3所示之罪，犯罪日期應包含112年3月2日前，合於刑法第50條規定云云，顯屬無據。
四、次按數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑性質，故二裁判以上之數罪應併合處罰者，須在該數罪之刑全部未曾定應執行刑，且尚未全部執行完畢前，聲請定其應執行之刑，始有實益。檢察官聲請定應執行刑之數罪中，倘有部分罪刑已執行完畢者，因僅係檢察官指揮執行時，應如何予以扣抵之問題，要與定應執行刑無涉，法院不能因此即認檢察官之聲請為不合法，予以駁回；惟該數罪之刑已全部執行完畢時，檢察官即無再聲請法院定應執行刑之必要，檢察官如對於此已全部執行完畢之數罪聲請定其應執行之刑，法院自得不予准許（最高法院112年度台抗字第1565號裁定意旨參照）。經查，受刑人因犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上、傷害、持有第二級毒品等數罪（均得易科罰金），固經臺灣桃園地方法院先後判處如附表編號1、2、4所示之刑，且分別確定在案，惟受刑人就上開3案，分別於112年7月5日、113年1月30日、113年4月1日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷為憑（見本院卷第17頁至第22頁），且受刑人於113年4月8日亦曾具狀向原審法院表示：其就如附表編號4所示之罪已繳交罰金等語（見臺灣桃園地方法院113年度聲字第875號卷第25頁），揆諸前揭裁定意旨，本件如附表編號1、2、4所示之罪即無再定其應執行刑之實益及必要。原裁定就此未察，仍依檢察官之聲請就如附表編號1、2、4所示之罪，定應執行刑有期徒刑8月，並諭知易科罰金之折算標準，於法即有未合。是雖抗告意旨未指摘及此，惟原裁定既有上開違誤，要屬無可維持，且因檢察官之聲請為無理由，應由本院予以撤銷，並自為裁定駁回原審檢察官之聲請。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中華民國113年6月26日
刑事第六庭審判長法官陳德民
法官孫惠琳法官葉力旗以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官王心琳中華民國113年6月26日附表：
編號123罪名持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪傷害罪持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪宣告刑有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日犯罪日期000年0月間某日起至同年5月9日止111年12月25日111年12月19日起至112年3月10日止偵查（自訴）機關年度案號桃園地檢111年度偵字第21458號桃園地檢112年度偵字第12610號桃園地檢112年度偵字第14320號最後事實審法院桃園地院桃園地院桃園地院案號111年度審簡字第1316號112年度審簡字第1227號112年度審簡字第1631號判決日期112年1月16日112年9月22日112年12月15日確定判決法院桃園地院桃園地院桃園地院案號111年度審簡字第1316號112年度審簡字第1227號112年度審簡字第1631號判決確日定期112年3月2日112年11月22日113年1月17日備註桃園地檢112年度執字第7248號（已執畢）桃園地檢113年度執字第141號（已執畢）桃園地檢113年度執字第2850號編號4罪名持有第二級毒品罪宣告刑有期徒刑2月，如易科罰金，以1,000元折算1日犯罪日期111年12月29日偵查（自訴）機關年度案號桃園地檢112年度偵緝字第4007號最後事實審法院桃園地院案號112年度壢簡字第2346號判決日期112年12月20日確定判決法院桃園地院案號112年度壢簡字第2346號判決確定日期113年1月24日備註桃園地檢113年度執字第2500號（已執畢）