裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第773號刑事判決
裁判日期：民國107年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第773號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告吳星助上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第6349號），本院判決如下：
主文吳星助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收、銷燬，編號4所示之物沒收。
事實
一、吳星助知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，依法不得持有、施用，竟基於施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯意，於民國106年7月10日7、8時許，在新北市○○區○○路3段之某早餐店，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合放置針筒並注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年7月10日9時48分許，在新北市○○區○○路3段72號前，因姓名年籍不詳、綽號「KK」之友人所駕駛之自小客車行徑可疑為警盤查後，在其襪子內扣得第一級毒品海洛因3包（淨重合計0.6812公克，驗餘淨重合計0.6273公克）及針筒1支，經警徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局（下稱中和分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、檢察官、被告吳星助於本院審判期日，除被告主張警方違法搜索、違法採尿外，對於其餘業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示同意有證據能力（見訴字卷第175至178頁）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
二、至被告爭執警方違法搜索、違法採尿所得證據，亦即被告之尿液、台灣檢驗科技股份有限公司106年7月24日濫用藥物檢驗報告、扣案之第一級毒品海洛因3包、針筒1支之證據能力部分，被告於本院審理時辯稱：伊為警攔查時並非現行犯或通緝犯，但警方硬要搜索伊，此為違法搜索，伊認為因違法搜索所取得之證據即扣案物不得作為論罪使用，伊後來前往警局作筆錄時會同意驗尿，是因為警方已從伊身上搜到毒品，但伊在勘察採證同意書上簽名時，其他資料都是空白的、並沒有勾選要採尿云云。
㈠按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人
查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。
三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。警察職權行使法第6條1項第1款、第7條第1項分別定有明文。準此，對於有合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞之公共場所者，警察得查證其身分，並採取攔停、詢問人別資料與令出示身分證明文件之必要措施。次按可為證據或得沒收之物，得扣押之。刑事訴訟法第133條第1項亦定有明文。
㈡經查，被告在上開時、地為警查獲及經警對其採尿之過程，
業經證人即案發當時查獲及警詢時負責紀錄、採尿之警員 許智喬 於本院審理時證稱：伊執行巡邏勤務時，在路上看到一輛自小客車有蛇行、快跨越雙黃線之情況，懷疑駕駛人酒駕而上前盤查，當時被告坐在副駕駛座上，伊基於安全考量，請駕駛人及被告均下車，被告下車時走路的步伐較常人為小、舉止有異，再加上伊查驗被告身分，發覺被告有毒品及槍砲前科，因擔心被告身上會有危險物品，便依照警察職權行使法規定，用拍搜方式檢查被告身體，意即拍被告的衣服及口袋外側，確認有無藏放危險物品，執行拍搜時不會將手深入衣服或口袋內。拍搜過程中，在被告右腳摸到1包粉狀的東西，且看到夾鏈袋從被告右腳襪子露出來，員警便將該夾鏈袋拿出來，因而發現被告身上攜帶海洛因，後來在左腳襪子也發現扣案之針筒，便以現行犯將被告逮捕並帶回派出所，由伊協助被告採尿，勘察採證同意書所載的執行時間差不多就是被告採尿的時間，一般來說同意書是採尿前給涉嫌人簽名，若涉嫌人有疑問，才會向涉嫌人解釋同意書的用意，伊也是被告警詢筆錄之紀錄人，有依照被告意思記載筆錄，且完成後也有讓被告看過才簽名等語（見訴字卷第157至164頁）、證人即案發當時查獲及警詢時負責詢問之員警 吳俊龍 於本院審理時證稱：其與許智喬當時在執行巡邏勤務，看見一輛自小客車行車偏移，因而上前關切駕駛人有無酒駕，並請駕駛人及被告下車接受盤查，其當時觀察到被告下車時之行走狀況有些異常，意即與一般人走路的跨步距離不太一樣，且下車後查驗被告身分，發現被告有很多的毒品前科，便特別關注被告身上有無攜帶危害勤務安全之物品，並依警察職權行使法規定，對被告進行拍觸、檢查。剛開始被告有拿出自己的包包並表示「你們要看就自己看」，包包當時是打開的，其有大概查看一下內部物品，並未看到違禁物，被告還自己拿出皮夾要取出皮夾內的物品，但其怕有危險物品，便請被告不要自行翻找，由員警查看皮夾內容物。其在拍觸被告下半身時，發覺被告右腳牛仔褲外觀上有一明顯突起物，其觸碰到該突起物時，被告的腳向後縮了一下，褲管因而微微的向上提起，此際其看到被告的襪子裡面有夾鏈袋的袋頭露出來，立馬詢問被告這是什麼東西，被告沒有特別表示，其擔心突起物為危險物品而影響勤務安全，加上拍觸時的觸感讓其認為夾鏈袋很可能是毒品一類的物品，就馬上將該夾鏈袋取出讓被告確認，拍觸左腳時另有發現扣案之針筒。整個查獲過程員警並沒有翻查被告的衣服、口袋，只有順著被告身體的外觀進行拍觸檢查。到了派出所後請被告採尿，過程中被告並未表示什麼，也有同意採尿及簽勘察採證同意書，採尿後也在員警面前親自封緘及按捺指紋。一般來說會先由員警寫好同意書上的內容，再請被告簽同意書，簽完同意書後才採尿，印象中本案也是如此，且其記得有向被告說這份同意書就是同意採尿的意思。警詢時被告主張本案為違法搜索，其等有如實記載於筆錄中等語（見訴字卷第165至174頁）綦詳。
㈢本院為求慎重，依職權勘驗本案現場蒐證及被告於警詢時之影像檔案，勘驗結果為：
⒈就現場蒐證部分，於影片時間2分7秒許，員警A蹲下且臉
朝向被告方向，詢問被告「你有沒有帶東西？」被告低頭看著員警A而並未回答，隨後員警A發出「欸欸欸」之聲音，被告往後退一小步，員警A表示「做什麼？做什麼？（台語）」此時員警C也蹲下來，蹲下位置緊鄰員警A蹲下的地方，地面上隱約可見小型袋狀物品，員警A、C雙手在地上摸索，員警A詢問被告「你這包什麼？」並隨後說「在這裡嘛」，員警C抬頭看向被告詢問「這什麼東西？」此時鏡頭轉為朝向地面即被告腳站立處拍攝，畫面中可見到被告右腳腳踝處有一白色物品突出（見訴字卷第125至127頁之本院勘驗筆錄一，而員警A、C分別即為員警吳俊龍、許智喬乙節，業經證人吳俊龍、許智喬於本院審理時證述明確【見訴字卷第162、172頁】）。
⒉就被告警詢部分，員警於詢問時採一問一答之方式，口氣
平穩，於影片時間26分8秒許，員警詢問「要放尿嗎？（台語）」，被告答以「好哇（台語）」。員警又問「哪時要尿？（台語）」，被告答「現在呀」。員警表示「好哇，你先去尿吧。等你。」，被告答「恩」，旋即起身離開座位。於影片時間30分38秒許，員警問「警方於106年7月10日11時40分於秀山派出所內由警員許智喬陪同你採集尿液，是否為你本人親自排放並親視警方封緘始捺印（國語）？是不是（台語）？」被告答以「對」（見訴字卷第131頁之本院勘驗筆錄二）。
㈣上開證人即員警吳俊龍、許智喬之證述內容，與本院之勘驗
結果互核無違，足見渠等之證述要非無稽，是本案查獲之經過，員警係憑辦案經驗，認被告乘坐之自小客車行跡可疑恐有酒後駕車之情況，已有被告犯罪嫌疑之合理懷疑，因而依法攔停並請被告下車確認身分，此部分盤查暨攔停權限之發動與前開警察職權行使法之規定尚屬相合，嗣警員因見被告步伐有異，且經查有毒品及槍砲前科，而拍觸被告身體外部，乃保護警察安全之方式，尚非搜索，且綜觀員警描述拍觸過程中發覺上開毒品及針筒之過程，並無悖於常情及經驗法則之處，是警方對於被告實施盤查、拍搜之程序，而偶然發覺可為證據或得沒收之毒品、針筒，遂依法予以扣押，並依現行犯逮捕程序將被告移送派出所，核與前揭警察職權行使法、刑事訴訟法之相關法律規定無違，而無違法之虞，因此所扣得之物均有證據能力。至其後之採集尿液程序，被告於警詢時已明確表示同意採尿，過程中未見有何意志遭受壓抑、脅迫等令其無法自由表達意願、或意思表達受到壓迫而須同意採尿之情狀，業經本院勘驗屬實，詳如前述，參以被告學歷為高職肄業，係一智慮成熟，有相當社會經驗之成年人，且有多次施用毒品前案紀錄，其應能理解同意採尿送驗之意思及效果，則警方既已詢問被告是否願意接受採尿，被告亦表示同意之旨，並配合警方採集尿液後，當場由被告密封、捺印，採尿程序於法亦無瑕疵可言。
㈤被告雖以伊在「勘察採證同意書」簽名時其他資料都是空白
的、並沒有勾選要採尿，伊並不知道該同意書字面上的意思等詞置辯。然查，一般而言員警會先填載好同意書上的內容，再請涉嫌人於採尿前簽名，倘涉嫌人有疑問，亦會向涉嫌人解釋同意書的用意，本案採尿過程中，印象中被告並未表示不同意採尿，且也是依照上開程序簽署同意書，員警吳俊龍並記得曾向被告說明此份同意書就是同意採尿之意等節，業據證人即員警許智喬、吳俊龍證述如前（見訴字卷第162、170、171頁），是被告此部分所辯是否屬實，要非無疑。
且依照被告之學識程度、社會經歷及前科素行，以及被告當時甫因持有毒品而為警移送派出所之背景前提下，被告看到標題為「勘察採證同意書」之文件，應能推知該同意書所表示之意義即為同意採集尿液之意思，並明白簽署後所代表之法律效果。況被告經員警詢問是否驗尿後，亦明白表示同意驗尿，業如前述， 益徵 被告確曾同意接受採尿，其猶以前詞置辯，難認有理。總此，堪認被告上開所辯，要係違實之詞，均不足採，本案確經員警合法查扣毒品及被告自願同意採尿送驗無誤，則查扣毒品及採集尿液之過程，並無違法或不當，被告爭執違法搜索及採尿所得之證據無證據能力云云，要無可採。從而，被告之尿液、驗尿報告及扣案物，均有證據能力。
三、按施用毒品者，限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。
經查，本件被告吳星助前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定送強制戒治，於97年6月24日執行完畢釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第131號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢後5年內即100年間因施用毒品案件，經法院判處罪刑之前科紀錄乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，足見被告於初次觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，復再犯施用毒品案件並依法追訴處罰，是其再犯本件施用毒品罪，揆諸前開說明，即應逕行追訴。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵卷第6頁、第34頁反面，訴字卷第177頁），並有中和分局扣押筆錄暨其扣押物品目錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106年7月24日濫用藥物檢驗報告各1份、本院準備程序之勘驗筆錄一、二、查獲現場暨扣案物品照片9張附卷可佐（見偵卷第12至14頁、第16至21頁、第27頁、第38頁，訴字卷第121至133頁），且有針筒1支扣案可稽。另扣案之白灰色粉末1包及白色粉末2包（淨重合計0.6812公克，取樣合計0.0539公克，驗餘淨重合計0.6273公克），經臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀法鑑定結果，確係第一級毒品海洛因無訛，有臺北榮民總醫院106年8月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第41頁）。足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款明定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告係以一次施用行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。
㈡被告前於104年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以104年
度易字第877號判決有期徒刑4月（共2罪），應執行有期徒刑7月，上訴後臺灣高等法院以105年度上易字第492號駁回上訴確定，於105年12月1日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是被告受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院105年度台上字第2462號判決意旨參照）。經查，被告雖於警詢時供稱伊在現場時有向警方表示扣案物為毒品海洛因，並坦承於106年7月10日上午7、8時許施用毒品之犯行等語，然證人即員警吳俊龍於本院審理時證稱：其在拍搜時有發現突起物，根據拍觸時的觸感，以及其觸碰到該突起物時被告的腳向後縮了一下，褲管因而微微的向上拉起，就看到被告的襪子裡面有夾鏈袋的袋頭露出來，所以確認在被告襪子裡面的物品，應該是毒品之類的東西，當下其詢問被告這是什麼，被告沒有特別表示，其基於勤務安全就馬上把夾鏈袋取出來等語（見訴字卷第167、168頁），足見於被告供稱自己持有及施用毒品之犯行前，員警已根據拍搜之過程及被告之反應，合理懷疑被告所持有者為毒品，是本件犯行業經有偵察犯罪職權之公務員發覺，應無自首規定之適用，附此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件經
觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑執行完畢後，猶不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而再犯本案，顯見其並未戒除毒癮，惟念其施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其前科素行、自陳之智識程度、生活狀況、暨其犯罪動機、目的、手段、與犯後自知事證明確而坦承犯行，然主張員警程序不法之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：㈠扣案之白灰色粉末1包及白色粉末2包（淨重合計0.6812公克
，取樣合計0.0539公克，驗餘淨重合計0.6273公克），經送鑑驗結果，確均含有第一級毒品海洛因成分，有臺北榮民總醫院106年8月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可參，除其中1包已因鑑驗用完外，其餘2包皆為本案查獲之第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬；至盛裝上開毒品之包裝袋3只，因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，爰併予宣告沒收銷燬；至鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收銷燬之諭知。
㈡扣案之針筒1支，為被告所有，供施用毒品犯行所用之物，
業據被告於警詢中供承在卷（見偵卷第34頁反面），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張啓聰偵查起訴，由檢察官高智美、王家春到庭實行公訴。
中華民國107年12月27日
刑事第十八庭審判長法官莊惠真
法官鄭淳予法官趙悅伶上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林詩雅中華民國107年12月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬─────────┬─────────────┬──────┐│編│扣案物名稱、數量│鑑驗結果│宣告沒收之物││號││││├─┼─────────┼─────────────┼──────┤│1│白灰色粉末1包（檢│淨重：0.1357公克│白灰色粉末1│││體編號C0000000-0）│驗餘淨重：0.1343公克│包（含殘渣袋││││鑑驗結果：第一級毒品海洛因│1只）│├─┼─────────┼─────────────┼──────┤│2│白色粉末1包（檢體│淨重：0.4942公克│白色粉末1包│││編號C0000000-0）│驗餘淨重：0.4930公克│（含殘渣袋1││││鑑驗結果：第一級毒品海洛因│只）│││││││││││├─┼─────────┼─────────────┼──────┤│3│白色粉末1包（檢體│淨重：0.0513公克│殘渣袋1只│││編號C0000000-0）│驗餘淨重：0公克│││││鑑驗結果：第一級毒品海洛因││├─┼─────────┼─────────────┼──────┤│4│針筒1支││針筒1支│└─┴─────────┴─────────────┴──────┘