裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第440號刑事判決
裁判日期：民國109年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第440號上訴人即被告 蔡燕文 選任辯護人 劉子豪 律師
陳永群 律師 高峯祈 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
8年度訴字第1190號，中華民國109年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度毒偵字第2283號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告蔡燕文（下稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品，，量處有期徒刑7月，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴暨辯護意旨略以：被告於108年8月27日下午1時20分許，經警方採尿送驗，鑑驗結果顯示海洛因代謝後之嗎啡濃度129ng/mL及甲基安非他命代謝後之甲基安非他命陽性反應。然依濫用藥物尿液檢驗作業準則規定之標準，被告尿液中所含鴉片類代謝物，檢出之嗎啡含量並未大於300ng/mL，鑑定結果亦呈現施用海洛因之陰性反應；另被告經假釋出獄後，為調養身體而有服用中藥習慣，是驗尿結果檢驗出少量嗎啡成分應係中藥所含成分所致，然原審漏未審酌上開事實；且參考近年來我國的司法及保護的政策，毒品施用者為病患性犯人，自應以治療為優先，被告承認有施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命），但否認有施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因），爰提起上訴，請求撤銷原判決，予被告觀察勒戒之機會云云。
三、惟查:
㈠、本件被告於警詢、偵訊及原審審理時，均自白其確有施用海洛因及甲基安非他命之犯行，並於警詢中供稱:我於108年
8月23日晚上9時許，綽號「 阿輝 」之男子與我在屏東縣東港鎮汽車旅館（忘記名字）共同施用一些海洛因及安非他命等語（見警卷第5頁）；其後於偵訊中及原審審理中亦供稱:採尿前兩三天施用的，我在台北新莊我姊姊家中，我把安非他命及海洛因放在一起施用，我承認有檢察官起訴之事實，只有那次因為朋友的誘惑，做了一件錯誤的事情等語（見偵卷第39頁；原審卷第167頁）。雖被告於本院審理中更異前詞，否認有施用海洛因之犯行，惟被告對其於警詢、偵訊及原審審理中自白之任意性並不爭執，而原審則已於判決理由中詳為敘述被告之尿液檢驗報告雖就嗎啡確認檢驗結果判定為「陰性」，惟此乃因濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定：「初步檢驗結果在閾值以上之尿液檢體，應再以氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗，確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：二、海洛因、鴉片代謝物：（一）嗎啡：300ng/mL」，因嗎啡濃度129ng/mL，低於法定閾值，故判定為陰性。然同準則第20條復規定：「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第18條規定限制」，所謂最低可定量濃度，乃指儀器可確認檢測物並定量檢測物之最低濃度（同準則第3條第14款參照，本案之檢驗儀器可檢出之最低濃度為嗎啡40ng/mL，參見該檢驗報告「最低可定量濃度」欄」）等節，復又敘明自藥學檢定專業而論，受檢尿液之藥物代謝濃度，僅需高於檢測儀器之最低可定量濃度，即可判定其曾施用該藥物。說明被告尿液業經正修科技大學超微量研究科技中心以液相層析串聯式質譜儀法檢驗，結果嗎啡濃度129ng/mL，顯示該尿液確實含有嗎啡成分暨徵諸該檢驗結果與被告任意性之自白亦相符，進而論斷被告確有海洛因施用第一級毒品之犯行等語，且俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，當尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
㈡、又毒品危害防制條例於109年1月15日經總統公布修正，並自同年7月15日起生效施行，其中修正後毒品危害防制條例第20條第3項固規定:「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前
2項之規定。」立法理由並說明:「本條例認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第三項」等語；惟最高法院97年度第5次刑事庭會議決議亦已明揭:「按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年
1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰」。申言之，倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，則其第3次及第3次以後之施用毒品犯行，均應逕予追訴處罰（最高法院97年度台非字第540號判決要旨參照），並不因本次修法將上揭毒品危害防制條例第20條第3項之「5年」修正為「3年」而變異第3次及第3次以後施用毒品犯行之處斷。查被告前因施用毒品案件，曾經原審法院裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，復經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年5月12日執行完畢出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分確定；詎被告於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之99年間，又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審訴字第1124號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第43至64頁），亦據原審判決於理由中論述綦詳，是被告再為本案施用第一、二級毒品犯行，已屬第3次之再犯。況被告於99年間即因販賣第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑7年6月，嗣經最高法院上訴駁回確定，其後併同妨害自由案件，經本院定應執行有期徒刑
7年8月（其中4月易科罰金完畢），暨另因持有毒品、上開施用毒品案，經臺灣高雄地方法院定應執行2年5月確定，而於99年3月4日入監，甫於108年1月28日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，尚未執行完畢（詳見前述前案紀錄表），詎未久即又再犯本案，顯見其再犯率甚高，是檢察官逕依毒品危害防制條例第10條規定予以追訴，原審並據以論科自均無違誤。
㈢、被告暨辯護意旨雖又執被告有服用中藥習慣，應係中藥所含成分致其驗尿結果檢驗出少量嗎啡成分云云，然被告暨辯護人均未能提出醫院或診所開立被告服用中藥處方之證明，僅漫言其驗尿結果係因中藥所致，自屬無據。
四、綜上，被告上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官董秀菁提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。
中華民國109年7月29日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官陳美燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年7月29日
書記官林芊蕙附件:
臺灣屏東地方法院刑事判決108年度訴字第1190號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告蔡燕文男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鄉○○路○○○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第2283號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官依簡式審判程序獨任審理，判決如下：
主文蔡燕文施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
事實
一、蔡燕文基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年8月26日下午1時許，在其胞姐位於新北市○○區○○路○○○號12樓之2住處，以將海洛因及甲基安非他命混合後置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於108年8月27日上午9時50分許，為警持本院核發之搜索票至蔡燕文之屏東縣○○鄉○○路○○○號住處搜索，扣得與本案無關之磅秤1個，並於27日下午1時20分許，經警徵得其同意後採尿送驗，鑑驗結果呈海洛因代謝後之嗎啡濃度129ng/mL及甲基安非他命代謝後之甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、查被告蔡燕文（下稱被告）前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，復經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年5月12日執行完畢出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分確定；復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之99年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審訴字第1124號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第19至43頁），則其再為本案施用第一、二級毒品犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」之情形，自均應依同條例第10條規定予以追訴、論科（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。
二、認定犯罪事實之證據及理由
（一）前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（警卷第1至7頁，毒偵卷第37至39頁，本院卷第148、164、167頁），又其親自排放之尿液經送驗，檢驗結果呈海洛因代謝後之嗎啡濃度129ng/mL及甲基安非他命代謝後之甲基安非他命（678ng/mL）陽性反應乙節，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000、檢體編號：L3-108-52）
1份在卷可稽（警卷第25頁），並有本院108年聲搜字第
916號搜索票影本、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵一隊三分隊偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表及自願採尿同意書各1份存卷可查（警卷第8、24至24-1頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
（二）查上開尿液檢驗報告雖就嗎啡確認檢驗結果判定為「陰性」，惟此乃因濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定：「初步檢驗結果在閾值以上之尿液檢體，應再以氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗，確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：二、海洛因、鴉片代謝物：（一）嗎啡：300ng/mL」，因嗎啡濃度129ng/mL，低於法定閾值，故判定為陰性。然同準則第20條復規定：「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第18條規定限制」，所謂最低可定量濃度，乃指儀器可確認檢測物並定量檢測物之最低濃度（同準則第3條第14款參照，本案之檢驗儀器可檢出之最低濃度為嗎啡40ng/mL，參見該檢驗報告「最低可定量濃度」欄」）。自藥學檢定專業而論，受檢尿液之藥物代謝濃度，僅需高於檢測儀器之最低可定量濃度，即可判定其曾施用該藥物，此觀諸同準則第24條亦規定：「尿液檢體複驗之閾值以檢驗機構檢驗濫用藥物或其代謝物之最低可定量濃度為準，其複驗結果在最低可定量濃度以上者，應判定為陽性」自明。故因通常「第18條規定之閾值」乃較「最低可定量濃度」為高，而司法案件乃由法官依所存證據獨立判決，如依卷內所存其他證據，例如被告之自白、扣案之證物、證人之證述等等，亦可推斷被告犯罪，則前揭準則第18條規定較高之判定陽性反應閾值，自不宜拘束法院，故第20條方規定，必要時法院乃得斟酌情形，改採依最低可定量濃度之判定。而被告既於偵查及本院審理中自白本案施用第一級毒品海洛因等情，依上說明，本院就被告尿液海洛因代謝物之檢測，自得採用最低可定量濃度予以判定，而不受前揭準則第18條規定閾值之限制。故被告尿液經液相層析串聯式質譜儀法檢驗結果，嗎啡濃度129ng/mL，顯示該尿液確實含有嗎啡成分，受檢驗人確曾施用海洛因，前揭確認檢驗結果雖載為「陰性」，然並不能逕誤解讀為「被告並無施用海洛因」，則前揭檢驗報告，仍可作為論斷被告施用第一級毒品之依據，附此敘明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前為施用而分別持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為各施用之高度行為吸收，不另論罪。又被告將海洛因及甲基安非他命混合後施用，以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
（二）至被告於警詢時固供稱其所施用毒品之來源係綽號「阿輝」之成年男子（警卷第5至6頁），惟其並未提供「阿輝」之年籍資料及連絡方式供警方調查，有被告之警詢筆錄
1份附卷可參（見同上），故本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此說明。
（三）爰審酌海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀；甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用海洛因、甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告本案施用毒品之行為實不足取，並考量其犯後坦承犯行，態度尚佳，被告為57年次，日後尚有回歸正常社會生活之必要，如對被告處以過長之自由刑，恐將剝奪被告更生之適應力，及其同時施用海洛因及甲基安非他命之犯罪情節、犯罪之動機、目的、手段，及被告於本院審理中自述國中肄業之教育程度、目前已加入毒品防制宣導志工行列，且有穩定工作，從事保養品行銷、家中有1名子女之生活狀況（本院卷第14
8、167頁），並有其提出之結業證明書影本、名片、高雄市政府毒品防制局結訓證明書影本、工作相關資料等附卷可稽（本院卷第157至158、171至185頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告請求宣告緩刑等語（本院卷第148頁），然查，被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經法院各裁判應執行有期徒刑7年8月（其中4月易科罰金完畢）、2年5月確定，於99年3月4日入監執行前揭徒刑及另案殘刑1年11月25日，於108年1月28日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，尚未執行完畢（11
0年1月29日縮刑期滿）等節，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是被告本案不符合緩刑要件，即不得為緩刑之宣告，附此敘明。
（四）至扣案之磅秤1個，固為被告所有（本院卷第148頁），惟被告供稱：磅秤已經壞了，也與我施用毒品無關等語（本院卷第148頁），亦無證據證明上開扣案物品與被告本案施用毒品犯行有關，難認與本案有何直接關聯性，爰不於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，起訴意旨聲請沒收，容有誤會，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官高永翰到庭執行職務。
中華民國109年1月31日
刑事第四庭法官鄭琬薇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年1月31日
書記官張語恬附錄本案論罪科刑之法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。