裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第5503號刑事判決
裁判日期：民國113年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第5503號上訴人即被告 劉宗杰 選任辯護人 李德正 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴緝字第76號，中華民國112年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵緝字第784號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉宗杰共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年。
扣案如附表一編號1-1至1-3、6所示之物均沒收。
事實
一、劉宗杰知悉2-氟-去氯愷他命、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，另氯二甲基卡西酮係同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，而毒品粉末可任意添加種類、數量不詳之毒品與其他物質混合而成，故常同時混雜第三級、第四級毒品成分，已預見其所販售之粉末中可能混合二種以上第三、四級毒品成分，均依法不得販賣及持有，竟意圖營利，縱其所販賣之毒品粉末中已含有二種以上之第三級、第四級毒品，仍不違背其本意，而與 吳杰勳 共同基於販賣第三級、第四級毒品之不確定故意，由 邱盈達 先於民國108年11月30日前某日，透過通訊軟體向吳杰勳(所涉販賣毒品罪嫌部分，前經臺灣新北地方檢察署【下稱新北地檢署】檢察官為不起訴處分確定)詢問有無購買毒品咖啡包原料管道，而得知可向劉宗杰購買後，邱盈達即透過吳杰勳與劉宗杰相約於108年11月30日在新北市○○區○○路0段00巷00號QMOTEL汽車旅館（下稱QMOTEL）見面，嗣108年11月30日16時許，由吳杰勳駕駛車號0000-00自用小客車（下稱本案車輛）先搭載不知情之 王蓉芳 前往高鐵板橋站搭載邱盈達前往QMOTEL與劉宗杰會合，惟因劉宗杰當時攜帶欲販賣之毒品品質未達邱盈達期望而未完成交易，遂由吳杰勳搭載邱盈達、劉宗杰、王蓉芳於同日18時54分許，前往劉宗杰位於新北市○○區○○街之住處（下稱被告住處）附近，邱盈達與劉宗杰在本案車輛上即談妥以15公克共新臺幣（下同）4,350元（即290元/1公克）交易毒品粉末6包，後由劉宗杰下車前往其上開住處取得如附表一編號1-1至1-3所示含有2-氟-去氯愷他命、愷他命、氯二甲基卡西酮成分之毒品粉末共5包，及如附表一編號1-4所示未含有毒品成分之粉末1包（下合稱本案6包粉末），再於新北市○○區○○街00巷口將本案6包粉末透過吳杰勳交付與邱盈達，邱盈達再依照劉宗杰指示，將價金4,350元扣除吳杰勳應支付之QMOTEL房間錢2,000元後，將2,350元交與吳杰勳以代交付與劉宗杰而完成毒品交易。嗣於同日20時55分許，邱盈達搭乘自小客車行經新北市○○區○○街與○○路口遭員警查獲而扣得如附表一所示物品，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告新北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告劉宗杰(下稱被告)及其辯護人固主張證人即購毒者邱盈達於警詢中之供述為審判外之陳述，無證據能力云云（見本院卷第111、137頁）：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。亦即被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。所謂「必要性」，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，導致應為相左之認定，此包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；又該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、100年度台上字第1296號判決要旨參照）。另「可信性」乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經反對詰問，仍得承認其有證據能力；就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、警詢製作之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情，法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人之問答態度、表情與舉動變化，以查是否具較可信之特別情況。
(二)本件參諸證人邱盈達先於警詢中供述其向被告購買毒過程、交易毒品數量、金額及交付毒品價金對象等語明確（見109年度偵字第8085號偵查卷【下稱偵卷】第21頁反面至第22頁正面），惟嗣後於原審審理中則翻異前詞改證述：我並未與被告約定購買毒品之數量及價金，給付與吳杰勳之款項係要付給吳杰勳QMOTEL的房間錢並而非購買毒品價金云云（見原審訴緝字卷第124至125、134頁），堪認證人邱盈達於警詢與原審審理中對於被告是否有販賣第三級毒品犯行之主要構成要件事實，其證述內容顯然有異，而有上開條文所述「前後陳述不符」情形存在。
(三)觀諸證人邱盈達於距離案發時點時隔近4年之原審審理中證述內容，例如其曾表示：已經忘記QMOTEL的地點，需要以警詢所述為準、我對於在本案車輛上的對話不太記得，但印象中有人講過「東西買了就算沒有用也不能退」等語，但我不知道是被告還是吳杰勳所述等語（見原審訴緝字卷第120、132頁），足認證人邱盈達於原審審理中所為證述常有記憶不清的情形；另參諸證人邱盈達於原審審理中證述：吳杰勳在我到QMOTEL之前為了等我，已經先開1次房間，我到QMOTEL後，需要再開第2次房間，因此當日吳杰勳在QMOTEL總共開了2次房間，所以吳杰勳要求我分擔房間費用云云（見原審訴緝字卷第133至134頁），核與證人吳杰勳原審審理中證述：我當天總共僅開1次房間，而且是跟邱盈達一起進去，也沒有在其他地方開過房間等語顯然不符（見原審訴緝字卷第142頁），本院考量證人邱盈達於警詢筆錄，係在其遭查獲當日至翌日所作成，距離本件案發時點極為相近，記憶應較為新鮮，而其就本案之見聞經歷亦均陳述詳盡，且證人邱盈達於原審審理中另證稱：我在偵查中所為的陳述都是出於自由意願，沒有受到不正方法的訊問，我製作警詢筆錄的時候，有看著員警謄打我的供述內容等語（見原審訴緝字卷第126、128至129頁），足認證人邱盈達於警詢中並未遭員警不正訊問，該等陳述均係依照其自由意志所為之陳述；再衡諸依當時訴訟進程，證人邱盈達應較無暇為自身及被告等訴訟利弊為考量，堪認證人邱盈達於警詢中與原審審理中證述內容不符部分，警詢中陳述應具有較可信的特別情況，且為證明被告本件被訴犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2關於傳聞證據例外具有證據能力規定，應認具有證據能力。是被告及其辯護人開主張，均不足採。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第111、137頁)，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
三、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第111至115、137至142頁)，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告對於上揭時、地前往QMOTEL與吳杰勳、邱盈達、案外人王蓉芳等人碰面後，由吳杰勳駕駛本案車輛，搭載被告、邱盈達、王蓉芳前往被告住處附近，被告將本案6包粉末透過吳杰勳交付與邱盈達等事實固坦承不諱，惟矢口否認涉有販賣毒品犯行，辯稱：其將本案6包粉末交付與邱盈達僅是無償轉讓云云（見本院卷第110)。辯護人則為被告辯護稱：被告僅坦承起訴書所載轉讓毒品行為，但並未販賣第三、四級毒品云云（見本院卷第110、136、147至148頁)。惟查：
1、訊據被告對於上揭時、地前往QMOTEL與吳杰勳、邱盈達、案外人王蓉芳等人碰面後，由吳杰勳駕駛本案車輛，搭載被告、邱盈達、王蓉芳前往被告住處附近，被告將本案6包粉末透過吳杰勳交付與邱盈達等事實供認不諱(見原審訴字卷第53頁，原審訴緝字卷第52頁），並有附表二編號1至3所示證人吳杰勳、邱盈達之證述內容在卷可參，及附表二編號4至28所示非供述證據附卷可憑，復有如附表一編號1至6所示之物扣案可資佐證。而扣案如附表一編號1-1至1-3所示之物，經送驗後，分別檢出含有2-氟-去氯愷他命、愷他命、氯二甲基卡西酮成分（各別粉末對應成分詳如附表一編號1-1至1-3備註欄所載），另如附表一編號1-4所示粉末未含有毒品成分等情，亦有臺北榮民總醫院109年2月12日北榮毒鑑字第C9120159號毒品成分鑑定書（一）（二）（三）（五）共4份在卷可按（見偵卷第116、118頁），本案6包粉末其中5包確均分別含有第三級毒品、第四級毒品成分甚明。是此部分事實，應堪認定。
2、就邱盈達收受被告交付之本案6包粉末後，邱盈達交付吳杰勳2,350元款項究係購買毒品價金，抑或QMOTEL之房間錢：
①參諸證人邱盈達於警詢中證述：被告大約是在當日18時許到QMOTEL房間與我們碰面，他到房間後就開始介紹他帶來的綠色毒品粉末及一粒眠、威而鋼、興奮劑等藥丸，但我不喜歡，後來因為房間時間到了，我們就一起搭乘本案車輛前往被告住家附近，並在車上討論被告要拿的毒品種類及數量，被告當時有表示東西買了就算沒有用也不能退等語，後來我與被告說好買15公克，1公克290元，總共4,350元後，被告就回到被告住處去拿毒品，我跟其他3個人就在車上等，後來被告就帶本案6包粉末交給吳杰勳，並向我表示看多少錢就交給吳杰勳就好，但這部分我一直與吳杰勳有爭執，因為我向吳杰勳表示價金要扣除房間錢2,000元，但吳杰勳有點不開心，認為這部分不應該算他的，因為我跟吳杰勳討論交易金額的時候一直有爭執，所以我本來都不想買，但後來還是依約購買，因此我就將扣除2,000元後之2,350元交給吳杰勳，吳杰勳再將本案6包粉末交給我等語（見偵卷第21反面至第22頁正面）；證人即共犯吳杰勳於警詢中證述：被告在新北市新莊區○○街一帶，才與邱盈達進行交易，過程是被告下車後進入其住處拿取毒品後，將毒品交給邱盈達，邱盈達再將毒品的錢交給被告，另外邱盈達在警詢中稱交給我的2,350元不是毒品價金而是旅館房間錢等語（見偵卷第8頁反面），可見證人吳杰勳亦證述被告與邱盈達有在被告住處附近交易本案6包粉末，及坦承有向邱盈達收取2,350元之事實，是證人邱盈達於警詢中上開證述，其憑信性甚高。另證人吳杰勳於偵查中雖證稱被告係直接向邱盈達收取毒品價金，其向邱盈達收取之2,350元為旅館房間 錢云云 ，惟因吳杰勳與本案交易過程涉案甚深，其是否有與被告共犯，與本案事情經過的認定有相當利害關係，因此其表示被告是直接向邱盈達收取毒品價金云云，核與證人邱盈達上開供述內容不同，且其證詞並無其他證據可資佐證，是其上開證詞，自難採信。
②又徵諸證人吳杰勳於偵查中證述：邱盈達來台北交易前，我
曾透過通訊軟體微信中向邱盈達表示要交易之毒品100公克2萬9,000元（按即1公克290元，計算式：2萬9,000元÷100＝290元）等語，那是被告跟我說的價格，我再轉知邱盈達等語（見偵卷第136頁正、反面），核與證人邱盈達於原審審理中證述：我在上臺北與被告碰面前，有與吳杰勳聊幾個月，當時吳杰勳有提到要交易的毒品價格就是如吳杰勳上開所提到的金額，我要到臺北確認毒品的種類是否正確等語相符（見原審訴緝字卷第122頁正面至第123頁反面），堪認被告在交付本案6包粉末前，曾透過吳杰勳轉達毒品之售價，而該等售價亦與證人邱盈達於警詢中所稱毒品售價相符，益徵證人邱盈達證述被告係以290元1公克之價格出售15公克本案6包粉末等語，與事實相符，而足堪採信。
③至證人邱盈達於原審審理中固翻異前詞改證述：警詢中我稱
與吳杰勳討論毒品價金的時候有點小爭執等語，主要是在講因為當時我向吳杰勳表示房間錢我只願意付一半，吳杰勳就抱怨為什麼他要支付房間錢，因此不是如警詢時所稱是在討論毒品價金，而後來我拿2,000餘元給吳杰勳就是支付QMOTEL房間錢，不是給付毒品價金，我後來也沒有再給被告任何款項，我之所以要平分房間錢，是因為我當時比較晚到臺北，吳杰勳為了等我先開了1次房間，等我到了之後，我們又再開了1次房間，所以我才會與吳杰勳平分房間錢云云（見原審訴緝字卷第124至125、127至128、133至134頁）。惟參諸證人吳杰勳於原審審理中係先證述：我在當天有向邱盈達拿1、2,000元的房間錢，因為我當時身上錢不夠，所以他說這個錢拿去，但沒有明講是要做什麼使用，當時我們已經離開汽車旅館等語（見原審訴緝字卷第140頁），其後又證述：我當天僅有開1次房間，是跟邱盈達一起進去，也沒有在其他汽車旅館開房間，我沒有跟邱盈達討論或爭執過房間錢要如何計算，我只是跟邱盈達說我身上錢不夠，邱盈達就直接拿2、3,000元給我當作房間錢的補貼等語（見原審訴緝字卷第141至142頁），2人就邱盈達交付與吳杰勳款項之原因，雖皆證述係邱盈達要支付給吳杰勳的旅館房間費用，然2人對於房間費用計算及討論費用分擔過程之敘述則完全相異，是證人邱盈達、吳杰勳2人上開證述內容，自非可採，尚難採為被告有利之認定。
④另衡諸證人邱盈達於遭查獲當日，於警詢中已清楚表示支付
與吳杰勳的款項就是毒品價金，卻於遭查獲後4個月之偵查中乃至原審審理中即改口表示該費用為支付吳杰勳房間錢云云，而與證人吳杰勳於警詢中表示邱盈達給付與自己的款項為房間錢等語相符（見偵字卷第8頁反面），證人邱盈達於偵查及原審審理中所為上開有利於被告之供述，自有與吳杰勳勾串之可能；況參諸證人邱盈達於原審審理中亦證述：被告將本案6包粉末交由吳杰勳交給我後就離開，他沒有跟我討論收費，被告可能以為我會把錢給吳杰勳，我會這樣認為，是因為被告當時沒有同意我可以不用付錢，是我主觀覺得東西不如預期不想付錢，我之所以覺得被告不會將本案6包粉末送給我，是因為我本來就不算認識被告，被告不可能會送我本案6包粉末等語（見原審訴緝字卷第131至132頁），足見邱盈達當時並不認為被告會無償贈與其本案6包粉末，於此情形下，殊難想像邱盈達會自行決定不給付購毒款項與被告，反而是給付房間錢與吳杰勳。顯見本件邱盈達支付與吳杰勳之2,350元，係購買本案6包粉末之價金甚明。證人邱盈達於原審審理中上開證述內容，核與事實不符，自難採信。
⑤綜上所述，本件被告在交付本案6包粉末與邱盈達前，已經與
邱盈達談妥以1公克290元價格出售本案6包粉末，而邱盈達於收受本案6包粉末後，亦將毒品價金2,350元交付與吳杰勳以代交付與被告，是邱盈達交付吳杰勳2,350元款項，顯係購買毒品價金，而非QMOTEL之房間錢甚明。本件被告與
3、被告將6包粉末交付與邱盈達，主觀上具有販賣毒品之營利意圖：
按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告始終否認有前揭販賣第三、四級毒品與邱盈達之事實，本院尚無從查得其原先販入毒品之真正價格，以致無從探知其因非法販賣毒品與邱盈達而預期獲得具體利潤之金額為若干；然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且扣案毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告雖辯稱：其將本案6包粉末交付與邱盈達僅是無償轉讓云云。惟查，被告係指示邱盈達向吳杰勳交付毒品價金之事實，業經本院認定如前，足認被告是有償轉讓本案6包粉末；另再考量被告販賣毒品與邱盈達之價格與其他販毒之人之行情並無明顯落差，被告前又與邱盈達素不認識，自不可能願意在無法賺取任何價差之前提下，涉險販賣毒品與邱盈達，本件堪認被告主觀上具有販賣毒品之營利意圖甚明。
4、毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定品項毒品，即具備販賣之不確定故意。本件被告所販賣如附表一編號1-1至1-3所示粉末，均檢出含有2-氟-去氯愷他命、愷他命、氯二甲基卡西酮成分乙節，已如前述，參諸證人邱盈達於警詢中證述：被告到QMOTEL後就開始介紹他帶來的帶來的綠色毒品粉末及一粒眠、威而鋼、興奮劑等藥丸，還說我買毒品粉末沒有用，要買就要買他另外帶來的藥丸，他會現場幫我調等語（見偵卷第21反面至第22頁正面），足見被告事實上擁有調製毒品之背景知識，也知悉販售毒品係透過調製而成，更可推認被告主觀上可預見欲販售之毒品粉末內可能混合有多種毒品成分，是被告將如附表一編號1-1至1-3所示粉末共5包出賣與邱盈達，其主觀上具有販賣第三級毒品、第四級毒品之不確定故意，應堪認定。
5、綜上所述，被告及其辯護人上開辯解，均不足採信。
(二)從而，本件事證明確，被告上開販賣第三、四級毒品犯行，足堪認定，應予依法論科。
二、論罪及刑之減輕部分：
(一)新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日經總統公布修正，並自同年7月15日施行。茲就修正部分說明如下：
1、修正前同條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
」；修正前同條例第4條第4項規定為：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」。
2、經比較修正前後之法律，以修正前規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、同條第4項規定。
3、另按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第1條前段所明定。又毒品危害防制條例第9條於109間增訂第3項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，此規定是就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，自以施行後犯之者始能適用該規定予以論罪科刑（最高法院112年度台上字第1689號）。本件被告販賣含有第三級、第四級毒品成分之本案6包粉末與邱盈達係108年11月30日，被告販賣上開毒品時，因該條文尚未增訂公布施行，自無適用該規定論罪並加重其刑之餘地，附此敘明。
(二)按2-氟-去氯愷他命、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品、氯二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，依法均不得販賣及持有。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同條第4項之販賣第四級毒品罪；被告販賣前意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之低度行為，分別為其販賣第三級、第四級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴意旨雖認被告係涉犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌云云，揆諸上揭說明，自有未合，而本案起訴書犯罪事實所載被告及購毒者邱盈達均係同一，且關於毒品交易的時間、地點、過程與數量，除邱盈達交付毒品價金外，其餘事實亦均相同，足認起訴書所載事實與事實欄一所認定之客觀基本社會事實同一，復經原審公訴檢察官當庭修正犯罪事實（見原審訴緝字卷第135至136頁），原審及本院亦均使被告及辯護人就販賣第三級、第四毒品等犯行為答辯，自無礙被告防禦權的行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。又販賣毒品罪，於交付毒品予買受人時，即屬販賣既遂，至已否收取價金並不影響既遂之成立（最高法院112年度台上字第3381號判決意旨參照）。原審公訴檢察官雖表示因被告尚未收受毒品價金，因此被告犯行僅構成販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。然被告將本案6包粉末透過共犯吳杰勳交付與邱盈達，邱盈達亦已交付2,350元之毒品價金與共犯吳杰勳乙節，已如前述，揆諸上開說明，縱然事後共犯吳杰勳未將其收受之毒品價金轉交被告，亦無礙被告就販賣附表一編號1-1至1-3所示毒品犯行，成立販賣第三級毒品及第四級毒品既遂罪。原審公訴檢察官上開上張，亦有誤會，併此敘明。
(三)被告就上開販賣第三級毒品、第四級毒品犯行，與吳杰勳間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(四)被告就販賣本案6包粉末的行為，是以一行為犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同條第4項之販賣第四級毒品罪，為想像競合犯，應從一重論以販賣第三級毒品罪。
(五)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告販賣毒品數量雖達5包，惟毒品交易對象僅1位，販賣價金僅4,350元，造成毒害擴大之程度有限，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，是衡其上開犯罪情狀，本件量處被告法定最低刑度實嫌過重，而有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
三、撤銷改判、量刑及沒收之理由：
(一)原審就被告上開販賣第三、四級毒品犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件被告販賣與邱盈達之毒品粉末共6包，其中附表一編號1-4所示未含有毒品成分之粉末1包，已如前述，則被告販賣附表一編號1-1至1-3所示含有毒品成分之粉末5包，自係涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同條第4項之販賣第四級毒品罪，至其中販賣附表一編號1-4所示粉末1包，既未含有毒品成分，此部分既屬被告販賣與邱盈達毒品6包粉末中之1包，即無須另就販賣附表一編號1-4所示未含有毒品成分之粉末1包予以論罪，原審失察，就被告販賣附表一編號1-4所示未含有毒品成分之粉末1包，認被告另涉犯販賣第三級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪，自有未合。㈡又本件參諸被告販賣毒品數量雖達5包，惟毒品交易對象僅1位，販賣價金僅4,350元，造成毒害擴大之程度有限，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，是衡其上開犯罪情狀，本件量處被告法定最低刑度實嫌過重，而有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，原審就此未予審酌予以酌減其刑，亦有未洽。本件被告提起上訴，其上訴理由固仍執前詞及原審辯解否認犯行，惟查，本案被告涉犯販賣第三級毒品罪及販賣第四級毒品罪，其事證已臻明確，被告上訴理由所執上開辯解，均不足採信，已如前述，本件被告猶執前詞及原審辯解提起上訴，否認犯罪，經核亦係對原審自由判斷證據證明力之職權行使，及與原判決本旨無關之問題，徒憑己意，再為事實上之爭執，本件被告之上訴，為無理由。本件被告上訴雖無理由，惟原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品、第四級毒品足以戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣第三級毒品、第四級毒品以營利，其法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非只戕害國人身心健康，亦危害社會治安，動機及目的均應予以非難；被告前有恐嚇取財、妨害自由、重傷害等犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽(見本院卷第73至92頁)，顯見其素行不佳；又衡酌被告販賣毒品種類為第三級、第四級毒品，數量雖達5包，重量共為13.3134公克（計算式：1.6191公克＋6.2985公克＋5.3958公克＝13.3134公克），惟販賣對象僅1人，販賣次數僅1次，犯罪情節及損害非屬嚴重；另參以被告犯後於偵查、法院審理中均否認犯行，犯後態度不佳，及考量被告於本院審理中自承國中肆業之智識程度，之前從事工地粗工、已婚沒有小孩、月薪約2萬餘元之家庭經濟狀況（見本院卷第146頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
(三)沒收部分：
1、扣案如附表一編號1-1至1-3所示毒品，經送驗後，均檢出含有2-氟-去氯愷他命、愷他命、氯二甲基卡西酮成分乙節，已如前述，且為被告本件所販賣之毒品，均核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知。另用以盛裝如附表一編號1-1至1-3所示毒品之外包裝袋共計5個，以現今採行之鑑驗方式，其內仍會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
2、扣案如附表一編號6所示之物，為被告用來聯繫本案販賣毒品事宜之工具，業據被告供述明確（見原審訴緝字卷第147頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
3、邱盈達係將購買毒品價金4,350元扣除吳杰勳應支付之QMOTEL房間錢2,000元後，將2,350元交付與吳杰勳，業經本院認定如前，本案復無其他證據足資證明吳杰勳於取得上開款項後確有將該筆款項轉交與被告，堪認被告並未因本案保有任何犯罪所得，自無庸宣告沒收。
4、至其餘扣案如附表一編號1-4、2至5所示之物，核與本案販賣犯行無關，均不予宣告沒收，附此敘明。
四、至檢察官前雖以新北地檢署109年度偵字第8085號就吳杰勳涉犯販賣第三級毒品、第四級毒品罪嫌另為不起訴處分，然本案經本院調查及審理後，認被告應成立販賣第三級毒品罪，並且認定吳杰勳於本案中，確有居間替被告傳遞販賣毒品訊息與邱盈達，並且替被告轉交本案粉末及收取價金行為，堪認吳杰勳與被告間就上開販賣毒品犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，而為共同正犯，是吳杰勳就此部分是否符合刑事訴訟法第260條第1項規定而應由檢察官再行起訴，則屬檢察官的權責，允宜由檢察官另為適法處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳怡廷提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中華民國113年3月28日
刑事第一庭審判長法官周煙平
法官游士珺法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭舒方中華民國113年3月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條（即104年2月4日修正）：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號品名數量/單位所有/持有人備註11-1黃綠色粉末（編號4，驗前淨重：1.6191公克，驗餘淨重：0.8656公克）1包邱盈達檢出含有2-氟-去氯愷他命、愷他命、氯二甲基卡西酮1-2黃綠色粉末（編號5、6，驗前淨重：6.2985公克，驗餘淨重：5.4375公克）2包檢出含有2-氟-去氯愷他命、愷他命、氯二甲基卡西酮1-3土黃色粉末（編號7、9，驗前淨重：5.3958公克，驗餘淨重：5.0544公克）2包檢出含有2-氟-去氯愷他命、氯二甲基卡西酮1-4淺土紅色粉末（編號8，驗前淨重：9.5481公克，驗餘淨重：8.5693公克）1包未檢出含有第一至四級毒品成分2手機（黑色，含SIM卡1張，IMEI：000000000000000號）1支邱盈達與本案無關3愷他命2包邱盈達與本案無關4愷他命香菸1支邱盈達與本案無關5Ｋ盤1個邱盈達與本案無關6小米手機（黑色，門號：0000000000，含SIM卡1張，IMEI1：000000000000000號、IMEI2：000000000000000號）1支劉宗杰與本案有關附表二：
編號證據名稱出處1證人吳杰勳（下逕稱其名）於警詢、偵查及本院審理中之證述臺灣新北地方檢察署109年偵字第8085號卷（下稱偵卷）第7至10頁、第135至137頁、原審訴緝字卷第117至158頁2證人邱盈達（下逕稱其名）於警詢、偵查及本院審理中之證述偵卷第17至20頁、21至23頁、102至103頁反面、臺灣新北地方檢察署110年偵緝字第784號卷第48至49頁、原審訴緝字卷第117至158頁3證人王蓉芳於警詢、偵查中之證述偵卷第11至16頁、141至142頁4邱盈達之新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄偵卷第40至41頁反面5扣押物品目錄表偵卷第42頁6扣案物品照片24張偵卷第44至55頁7監視器畫面翻拍照片偵卷第61至79頁反面8臺北榮民總醫院109年2月12日北榮毒鑑字第C9120159號毒品成分鑑定書（一）偵卷第116頁9臺北榮民總醫院109年2月12日北榮毒鑑字第C9120159號毒品成分鑑定書（二）偵卷第117頁10臺北榮民總醫院109年2月12日北榮毒鑑字第C9120159號毒品成分鑑定書（三）偵卷第118頁11臺北榮民總醫院109年2月12日北榮毒鑑字第C9120159號毒品成分鑑定書（五）偵卷第120頁12本院108年聲搜字2060號搜索票偵卷第29頁13被告之自願受搜索同意書偵卷第30頁14被告之新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄偵卷第31至32頁反面15扣押物品目錄表偵卷第33頁16邱盈達之自願受搜索同意書偵卷第39頁17邱盈達之勘查採證同意書偵卷第57頁18邱盈達與吳杰勳LINE對話內容截圖偵卷第58至59頁反面19吳杰勳與邱盈達WECHACT通訊軟體對話譯文偵卷第60頁正、反面20被告住居所門口照片2張偵卷第80頁000000000000號通聯調閱查詢單偵卷第81頁000000000000號通聯紀錄偵卷第82至86頁反面23GOOGLE地圖截圖2紙偵卷第87至88頁24公路監理電子閘門車號查詢汽車車籍偵卷第108頁25臺北榮民總醫院109年2月12日北榮毒鑑字第C9120159-Q號毒品純度鑑定書偵卷第121頁26新莊分局職務報告偵卷第155頁