裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第3828號刑事判決
裁判日期：民國97年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第3828號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人陳正達律師
許惠珠律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第25236號），本院判決如下：
主文丁○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾年陸月。扣案第一級毒品海洛因拾伍包（合計檢驗後淨重玖伍點貳壹公克，空包裝總重拾肆點肆伍公克）、第二級毒品甲基安非他命參包（檢驗後淨重分別為參伍點肆壹柒公克、柒點零壹玖公克、零點柒陸貳公克）、含有第一級毒品海洛因殘渣之電子秤壹台，均沒收銷燬之；扣案之夾鏈袋壹大包、分裝毒品用小湯匙參支，均沒收。
事實
一、丁○○於民國94年間因違反毒品危害防制條例罪，經本院以94年度訴字第3116號判處應執行有期徒刑1年1月確定，因未到案接受執行，經臺灣高雄地方法院檢察署於95年5月16日以95年雄檢博執峙緝字第3220號發布通緝。詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別經公告為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法販賣，竟於不詳時日、以販賣營利以外之不詳原因，取得第一級毒品海洛因15包（合計檢驗後淨重95.21公克）及第二級毒品甲基安非他命3包（檢驗後淨重分別為35.417公克、7.019公克、0.76公克）而持有後，基於將上開毒品轉賣牟利之意圖，於95年9月19日（本件查獲日）前某日起，利用電子秤將部分海洛因分裝成數包小包裝，再將上開海洛因及甲基安非他命之大部分藏放於其所有懸掛車牌號碼0000-00號之自用小客車（查無此車牌之車籍資料，該車牌係丁○○向姓名年籍不詳之人士購買，改懸掛於其積欠分期貸款之自用小客車，以逃避查緝）後座腳踏板上，欲伺機販賣予不特定人牟利。嗣於95年9月19日14時10分許，丁○○出現在高雄市○○區○○街○○○號2樓之2之住處前，欲開啟上開自用小客車車門之際，因係通緝犯身分，經守候在旁之高雄市政府警察局鼓山分局（下稱鼓山分局）員警丙○○、甲○○及 江俊漢 上前逕行逮捕，並搜索丁○○位於高雄市○○區○○街○○○號2樓之2住處及其所有上開自用小客車，因而查獲第一級毒品海洛因共15包（合計檢驗後淨重95.21公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（檢驗後淨重分別為35.417公克、7.019公克、0.76公克）、含有第一級毒品海洛因殘渣之電子秤1台，丁○○所有供意圖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命預備之物之夾鏈袋1大包、小湯匙3支，及本案無關之研磨機1台、仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣3個，槍枝管制編號為0000000000號）1支及子彈15顆（丁○○所涉持有槍枝及子彈罪嫌部分，另案審理中），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告經通緝後，司法警察（官）得逕行逮捕之，於逮捕通緝被告時，雖無搜索票，亦得逕行搜索其身體、住宅或其他處所，刑事訴訟法第87條第1項、第130條、第131條第1項第1款分別定有明文。又，搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1亦有規定。
本件被告丁○○係因通緝犯身分為警查獲，警員發現通緝之被告將其逮捕後，為確認通緝被告身分以避免逮捕錯誤，對被告使用之交通工具及其所在之住宅實施逕行搜索，係基於調查其身分資料之必要，以期獲得行車執照、車輛保險卡、駕駛執照、身分證、戶口名簿等資料，據以核對被告之真實身分，審核搜索並未逾越必要之程度（最高法院91年度台上字第5653號判決意旨參照）；又本件警員搜索被告位於高雄市○○區○○街○○○號2樓住處及被告所有懸掛車牌號碼0000-00號自小客車，亦經被告同意乙節，業經證人即高雄市政府警察局鼓山分局偵查隊警員甲○○、丙○○於本院證述屬實（本院卷第105、106、113頁），並有搜索扣押筆錄中「受搜索人簽名」欄中被告之簽名在卷為佐（警卷第15頁），是本件經由逮捕通緝犯即被告後逕行附帶搜索，並經被告同意搜索其住處及被告所有之上開車輛，係屬合法，因此搜索所取得之扣案毒品海洛因共15包、甲基安非他命3包、夾鏈袋1大包、小湯匙3支、電子秤1台、研磨機1台，均應認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。本件證人乙○○於本院另案96年度訴字第1650號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件向法官所為之證述，業經具結，在其任意陳述之信用性無疑之情況下，其證述依法自具有證據能力。
三、法務部調查局鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告之證據能力：
現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第20
8條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。如前所述，本件扣案之海洛因15包及甲基安非他命3包之查獲過程並無違法之處，且係經查獲之司法警察先行拍照存證（見警卷第22、23頁），再依上開規定將查獲之海洛因15包送由法務部調查局鑑定，該局所為之書面鑑定報告即95年10月3日調刑壹字第09523023970號鑑定書（偵查卷第41頁），自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。又本件扣案之甲基安非他命3包，係偵查中由檢察官囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院為鑑定，有臺灣高雄地方法院檢察署點名單
1紙在卷為憑（偵查卷第65頁），則該院所為之書面報告即報告編號：00000-000、00000-000、00000-000號檢驗報告書（偵查卷第73至75頁），依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○固坦承上開懸掛車牌號碼0000000號自用小客車為其所有，並於95年9月19日14時10分許，在其住處大樓前欲開車之際為警逮捕，並為警於其上址住處及該自小客車內查獲扣案毒品海洛因共15包、甲基安非他命3包、夾鏈袋1大包、小湯匙3支、電子秤1台、研磨機1台等物之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有上開海洛因與甲基安非他命之犯行，辯稱：本案於上開車輛查獲之物品均非伊所有，伊並不知該自用小客車內藏有上開毒品；查獲當天伊是要買海洛因供己施用而下樓欲開車出門，尚未開啟車門，即遭警員逮捕，警員並當場搜索其車內，未搜獲任何物品，嗣又至伊住處搜索，再帶伊下樓第2次搜索車內，始查獲上開毒品；又伊曾於查獲前1日將上開車輛借予友人乙○○使用，乙○○於查獲當天下午1時許始還車，故本案扣案物不能證明為伊所有云云。經查：
㈠被告丁○○於95年9月19日14時10分許，在上址為警查獲，
當時被告係通緝犯身分之事實，為被告所是認，並有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，嗣被告在其位於高雄市○○區○○街○○○號住處大樓前，欲開啟其所有懸掛車牌0000-00號自用小客車車門之際，經守候在旁之鼓山分局警員丙○○、甲○○及江俊漢上前逕行逮捕，並從被告上址住處及其所有之上開自用小客車後座腳踏板處，搜索扣得上開海洛因15包、甲基安非他命3包、夾鏈袋1大包、小湯匙3支、電子磅秤1台、研磨機1台之事實，業經被告坦承在卷（本院卷第53頁），及證人即當時在場之高雄市政府警察局鼓山分局警員甲○○、丙○○於偵查及本院審理時中證述明確（偵查卷第59、60、77、78頁，本院卷第103至117頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵查卷第27至29頁）及白色粉末15包、晶體3包、夾鏈袋1大包、小湯匙
3支、電子秤1台、研磨機1台扣案可資佐證。又扣案之白色粉末15包，經法務部調查局鑑定結果，均含海洛因成分，合計淨重95.21公克（空包裝總重14.45公克），純度59.5
9％，純質淨重56.74公克；扣案之晶體3包（檢驗後淨重分別為35.417公克、7.019公克、0.76公克），經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有法務部調查局95年10月3日調科壹字第09523023970號鑑定書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年8月6日報告編號0000-000、0000-000、0000-000號檢驗報告各1紙在卷為憑（偵查卷第41、73至75頁），此部分事實堪以認定。
㈡扣案之電子磅秤1台、分裝夾鏈袋1大包、湯匙3支為被告
所有之事實，業經被告於警詢時供承在卷（警卷第3頁反面、第8頁反面）；在被告住處查獲之毒品，亦為被告所有之事實，業據被告供承：在伊住處查獲之內含零點幾公克海洛因之海洛因殘渣袋3、4個、及研磨機、小湯匙1支為其所有等語（本院卷第153頁），此與證人甲○○於本院證述在樓上被告住處有查獲少量毒品及器具等語相符（本院卷第
108頁）。本件扣案之毒品，大部分係在前揭被告所有懸掛車牌號碼0000000號之自用小客車內查獲之事實，業據證人即鼓山分局警員甲○○於本院證述明確（本院卷第106頁），上開車輛係被告所有使用，且本件被告係於自其住處大樓下來，欲開啟車門之際，即為警查獲，迭據被告於警詢、偵查及本院審理中供述無訛。被告雖一再辯稱本件在該車內查獲之毒品，非伊所有，警察第1次搜索車子時未搜查到任何物品，由伊住處下樓後第2次搜索始搜到上開毒品云云。惟查：
⒈被告於本院供稱：被警察查獲之車子是伊所有，伊在使用等
語（本院卷第154頁）。而鼓山分局警員甲○○、丙○○、江俊漢於95年9月19日下午2時許在上開懸掛車牌0000-00車輛旁，見被告手持鑰匙正欲開啟該車左後門以放置物品時，即上前逮捕被告，因被告主動表示樓上有毒品，要帶警員上樓以聯絡藥頭，故鼓山分局警員未先搜索該車輛，即與被告共同上樓至其住處，等候被告聯絡藥頭，並搜索被告住處，惟在樓上停留約半小時至1小時後，未見藥頭到場，其間高雄市政府警察局鹽埕分局（下稱鹽埕分局）警備隊亦派3名警員到達被告上址住處，嗣因懷疑被告車上有毒品，而帶被告下樓，被告持鑰匙開啟該車，即在車內左後座腳踏板上看到1只手提袋，而扣得置於該手提袋內之槍枝、子彈及大部分毒品之事實，業據證人即警員甲○○、丙○○於本院證述在卷（本院卷第105至106、108、109、112、113、
115頁），與證人即鹽埕分局警員戊○○於本院證稱：伊當天準備要聲請搜索票，因伊等有派員在現場監控有無進出的狀況，現場同仁發現有鼓山分局的人逮捕被告，所以通知伊等過去，伊等過去現場時就直接上2樓，伊等抵達現場時有發現樓下有停1部自小客車，但是沒有辦法打開車子，伊等上樓10分鐘左右就與鼓山分局人員一起下樓，再叫被告持鑰匙打開車門，就看到在駕駛座後面有1個袋子裡面裝有盒子，盒子內有海洛因、甲基安非他命、夾鏈袋等物，毒品數量看起來不少等語（本院卷第187至191頁）情節相符，可知警員逮捕被告後，即因被告主動表示要帶警員上樓，而未搜索被告之前揭車輛，鹽埕分局警員到場時，亦未搜索被告所有之前揭車輛，即先行上樓，嗣後與鼓山分局警員甲○○等人一同下樓，始搜索被告所有之前揭車輛，而查獲上開毒品；且警員係經由被告持該車鑰匙開啟車門，始得搜索該車，顯見該車於搜索前，係在被告之持有支配狀態下，上開毒品既在被告所有之上開車輛查獲，且該車為被告所持有支配，應認上開在車內查獲之毒品確屬被告所持有。被告所辯警員於第1次搜索該車未查獲物品，於第2次搜索該車始查獲扣案毒品云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
⒉證人即被告友人乙○○雖於本院證稱：伊跟被告借過車，有
印象於還車時看到被告被查獲的情形，伊還車時是把車子開到被告住處停在樓下，再把車子的鑰匙拿到樓上還他，他叫我先下樓，他說等一下他要下樓，伊就下樓打電話叫計程車，在計程車還沒有來之前，看到被告從公寓走下來，他拿鑰匙要過去開車門，還沒有開門，那些人就圍過來；伊印象中看到所有車門都被打開，好像是要搜車，伊在那邊看了一下，後來計程車來，伊就上計程車離開了；伊在等計程車的地方與被告停車子的位置約有1百公尺等語（本院卷第118至
120頁），並於本院96年度訴字第1650號被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中證稱：伊於案發前1天下午向被告借車，次日過午還車，伊鑰匙拿到樓上還給被告後即下樓，被告約5分鐘後下樓等語（本院96年度訴字第1650號影印卷第48至49頁），惟證人即警員甲○○於本院證稱：伊等在逮捕當天中午過去，發現車子有移動過，在還沒有12點伊等逮捕被告，伊等在那邊埋伏1個小時以上都沒有離開，當天埋伏時，沒有看到有人開這部車子還給被告等語（本院卷第109至
110頁），證人即警員丙○○於本院證稱：當天在現場埋伏半個小時，在埋伏期間沒有人接觸過這部車子等語（本院卷第112頁），證人即警員戊○○於本院亦證稱：當天早上伊等是10點左右出發，有一些同仁到現場埋伏，同仁告訴伊到現場時車號0000-00車輛已經停在大樓下面，在埋伏期間沒有看到被告本人，也沒有看到有人去動過車子等語（本院卷第192頁），則鼓山分局及鹽埕分局警員於查獲當天在現場埋伏時，均見到被告所有之上開車輛已經停放在被告住處大樓前面，且無人移動，則證人乙○○上開證述是否屬實，被告有無借車給乙○○，均非無疑，尚難據為有利於被告之認定。
⒊再者，縱認被告確曾將該車借予乙○○，惟證人乙○○於本
院96年度訴字第1650號案件審理時證稱：伊於95年9月間有向被告借過車子使用，沒有借放東西在車上，被告怎麼借伊車，伊就怎麼還等語（本院96年度訴字第1650號影印卷第47、50頁），已證述其未將物品放置被告車上。況海洛因及甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級毒品與第二級毒品，依同條例第11條第
1項、第2項規定，持有上開毒品即足構成犯罪。倘扣案之海洛因及甲基安非他命係乙○○或他人置放於被告所有之上開自用小客車內，衡情乙○○或他人為免犯行曝光，理應防止不相干之第三人知悉持有毒品之事實，豈有輕率任意將毒品遺留被告所有車內之理，並徒增犯罪遭警查獲之風險？且依被告於警詢時供稱伊吸食之海洛因及安非他命，係在屏東縣東港鎮向綽號「志仔」之人購買，海洛因約38公克新臺幣（下同）20萬元，安非他命約38公克代價8萬元等語（警卷第8頁），則如前所述，本件查獲之海洛因淨重有95.21公克，甲基安非他命檢驗後淨重有43.196（35.417＋7.019＋
0.76＝43.196）公克，共計市價約達60萬元（95.21公克÷38公克×20萬元＋43.196公克÷38公克×8萬元＝59.2萬元），乙○○係具備通常智識程度之成年人，豈會於95年9月間向被告借用車輛使用，復於還車後，隨意將該等毒品遺留在被告所有車內。是被告所辯於查獲前曾將該車借予乙○○，扣案毒品非伊所有云云，應係臨訟卸責之詞，尚難憑採。
⒋按意圖販賣而持有毒品罪，指行為人原無販賣營利之意圖，
於購入果因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言（最高法院95年度台上字第3574號判決意旨參照）。本院參諸扣案海洛因15包毛量分別為41.43公克、10.11公克、
23.46公克、14.30公克、7.67公克、0.59公克、1.32公克、1.32公克、1.34公克、1.33公克、1.32公克、1.33公克、
1.32公克、0.98公克、0.64公克，其中7包之重量在1.32至
1.34公克之間，有扣押物品目錄表在卷為憑（警卷第19至20頁），顯係刻意分裝為相近重量以供販售之用，且查獲之電子秤1台經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確呈海洛因陽性反應，有該院9706-54號檢驗報告在卷可稽（本院卷第136頁），佐以本件被告同時查獲夾鏈袋1大包，顯見被告確有使用前開電子秤用以分裝毒品之舉；又被告雖曾因施用毒品經送觀察勒戒、強制戒治，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，然本案扣得海洛因合計淨重達95.21公克、甲基安非他命檢驗後淨重有43.196公克，已如前述，數量非微，且如前所述，查獲之海洛因中有7包已分裝為重量相近之包裝中，顯非被告供己施用而持有上開毒品，堪認被告在基於販賣營利以外之不詳原因取得扣案之海洛因、甲基安非他命後，主觀上確有分裝毒品而販賣予第三人之不法意圖。
㈣綜前所述，被告所辯均不足採，本件事證已臻明確，被告意
圖販賣而持有海洛因及甲基安非他命之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪，及同條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收。被告係以一持有行為，同時觸犯上開二罪名，侵害數法益，為想像競合犯，應從較重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。爰審酌被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因達15包，合計淨重95.21公克，純質淨重56.74公克，意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命3包，檢驗前淨重分別為35.419公克、7.021公克、0.762公克，該等毒品尚未及流入市場或由第三人取得前即遭警查獲，對社會造成之危害雖非甚鉅，惟犯罪後否認犯行、毫無悔意等一切情狀，量處如
主文所示之刑。扣案第一級毒品海洛因15包（合計淨重95.2
1公克、空包裝總重14.45公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（檢驗後淨重分別為：35.417公克、7.019公克、0.76公克）係屬毒品、電子秤1台檢驗後呈海洛因陽性反應，其上殘留之海洛因已無法析離，均應視同毒品，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，另送驗耗費之海洛因既已滅失而不存在，要無再予宣告沒收銷燬之必要。又另扣案夾鏈袋1大包、分裝毒品用小湯匙3支，為被告所有預備用以分裝前開毒品所用之物，業經被告供承在卷（警卷第8頁），依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於扣案之研磨機1台，雖係被告所有，然經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈甲基安非他命及海洛因陰性反應，有該院9706-53號檢驗報告在卷為憑（本院卷第13
5頁），尚乏積極證據證明與本案有關，其餘扣案之仿BERE
TTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣3個，槍枝管制編號為0000000000號）1支及子彈15顆，與本案無關，均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李佳韻到庭執行職務。
中華民國97年8月22日
刑事第八庭審判長法官李璧君
法官曾仁勇法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年8月25日
書記官曾秀鳳附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。