裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第223號刑事判決
裁判日期：民國99年04月28日
裁判案由：公共危險等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第223號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人邱雅文律師
彭義誠 律師被告乙○○指定辯護人 粘舜權 律師
吳茂榕 律師 鍾欣惠 律師上列上訴人因被告等公共危險等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1196號， 中華民國 98年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第12672號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○放火燒燬現有人所在之建築物未遂部分撤銷。
丁○○放火燒燬現有人所在之建築物，未遂，處有期徒刑參年捌月。扣案已燒燬之保特瓶參個（含瓶蓋壹個）、藍色打火機壹只均沒收。
其餘上訴駁回。
事實
一、緣 黃一松 前於民國96年間受設在大陸之「CALL客集團」旗下女子撥打電話遊說，至位在臺 北市 ○○區○○○路○段○○號11樓「一片天酒店」（即「城市花園酒店」前身」）消費，疑遭酒店利用店內小姐詐騙新臺幣（下同）530萬元，心有不甘，遂又透過「CALL客集團」委託丁○○向該酒店實際負責人 劉明亮 （音近）追討。丁○○於98年5月間以電話與「城市花園酒店」助理丙○○聯絡後，丙○○雖不願認帳，惟因不勝其擾，遂於98年5月21日14時38分許以0000000000號行動電話撥打丁○○之0000000000號行動電話佯稱願意償還部分金額，並邀約丁○○於當日23時許至上開酒店洽談，另一方面則以丁○○涉犯恐嚇取財罪嫌（此部分詳如後述）向警方報案，請警方先行到店內伺機逮捕丁○○。丁○○因前曾在大陸廈門遭人妨害自由、傷害，疑為該酒店實際負責人劉明亮派小弟所為，唯恐前往酒店時丙○○亦會對其不利，乃計畫如談判不成即要放火燒燬「城市花園酒店」，遂於同日15時30分許，至位在臺北市○○路上某間加油站購買汽油後，分裝在3個保特瓶內，並以棉布做引信製成具有燃燒性、非屬爆裂物之汽油彈3個，再將3個汽油彈及打火機1只放在手提包中，並邀約不知情之乙○○（詳如後述）前往上開酒店赴約。嗣丁○○與丙○○2人在該酒店V11包廂內商談時，因丙○○不願承認黃一松之債務，僅願支付10萬元要求丁○○罷休，丁○○見目的不達欲行離去，丙○○恃酒店內已有警方進駐，向丁○○稱「你走得了嗎」，丁○○聽聞此語一時氣憤，遂基於放火燒燬現有人所在之建築物之故意，取出手提包內之汽油彈1個將之點燃丟擲在V10包箱門口，丙○○欲制止丁○○而上前與丁○○扭打在地，手提包內之汽油彈亦遭地上火苗引燃油氣而起火燃燒，致該酒店內V10包廂西面上方音箱靠南側外殼燒損、包廂大門內門板及木板牆間由下而上燃燒碳化、電視櫃南側下方燃燒碳化，丙○○並因而遭火焰灼傷左上臂（傷害部分未據告訴）。嗣經酒店內員工及警方將火撲滅而未延燒，致丁○○未能得逞，並經警方當場逮捕而扣得丁○○所有供燃燒建築物所用之已燒燬保特瓶3個（含瓶蓋1個）、打火機1個、等物，始查知上情。
二、案經丙○○訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、撤銷改判(丁○○放火罪)部分：
壹、程序方面
一、證人甲○○於警詢中之證述無證據能力，但得為彈劾證據：㈠按被告以外之人（含被害人、告訴人、證人、共同被告等）
於審判外之言詞或書面陳述，係屬傳聞證據，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
㈡本件證人甲○○於警詢之陳述，為審判外之言詞陳述，係屬
傳聞證據，被告復爭執其證據能力，是本院認該陳述不具證據能力。然被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得作為彈劾證據，用來爭執證人陳述之證明力（最高法院94年台上字第6881號判決要旨參照）。依此說明，證人甲○○於警詢所為陳述，雖不得直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執其於偵查作證時所為陳述之證明力。
二、證人丙○○、甲○○於偵查中之證述有證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
㈡本件證人丙○○、甲○○於檢察官偵查中以證人身分向檢察
官具結所為之證述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，依上說明，證人丙○○、甲○○於偵查中之證言自具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告丁○○對於上開點燃汽油瓶放火之犯罪事實坦承，惟辯稱：我是防衛過當，因為我被對方打云云。辯護人另辯以：被告丁○○係因談判不成，準備離去，豈料遭丙○○阻擋恐嚇，且受丙○○自後方朝頸部一記重拳，又將被告丁○○推倒在地，掙扎起身之際，驚見門外已為酒店圍事十數人包圍，情急之下，才取出汽油彈一只，將之點燃丟擲於V10包廂門口，目的在求脫身，係出於排除現在不法侵害之防衛意思。詎丙○○捨滅火而不為，反而阻擋被告丁○○離去，方致被告丁○○手提包內之汽油彈遭地上火苖引燃，係失火未遂而不罰云云。
二、惟查：
(一)上開事實，業經證人即「城市花園酒店」助理丙○○於偵查及原審審理時證稱：被告丁○○自其背包內取出汽油彈點燃丟出等語（98年度偵字第12672號卷第132頁、原審卷二第87頁），及證人即城市花園酒店少爺甲○○於警詢及偵查中證稱有一位男子點燃汽油彈往包廂丟等語明確（98年度偵字第12672號卷第16頁、第132頁），並有臺北市政府警察局中山分局中山一派出所贓證物照片54張、臺北市政府消防局98年6月4日北市消調字第09831872200號函暨臺北市政府消防局火災原因調查鑑定書附卷可稽（98年度偵字第12672號卷第43頁至第56頁、第103頁至第128頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。證人甲○○雖於警詢及偵查中證稱是看到被告乙○○點燃汽油彈，遭燒燬的背包是被告乙○○所有，不清楚被告丁○○身上是否有攜帶汽油彈，也沒看見被告丁○○是否有點燃汽油彈等語，惟拿打火機點燃汽油彈及背包遭燒燬之人均為被告丁○○，此經證人丙○○證述及被告丁○○供述明確（詳如後述），證人甲○○卻於警詢及偵查中均未提到被告丁○○點燃汽油彈一事，已與事實迥然有異，參以證人甲○○為酒店內服務生，於被告丁○○、乙○○進入酒店後均在酒店電梯門口接待客人，此有勘驗現場監視器錄影光碟之勘驗筆錄1份可佐（原審卷二第82頁），而本件案發時被告丁○○、乙○○均留平頭，有被告2人照片3張在卷可佐（98年度偵字第12672號卷第45頁），證人甲○○與被告丁○○、乙○○素不相識（98年度偵字第12672號卷第17頁），其在電梯口接待被告丁○○、乙○○後，又未在包廂內交談或倒茶水予被告2人等進一步接觸，且證人甲○○製作警詢、偵查筆錄時，亦未當場或以照片指認被告丁○○、乙○○何人為點燃汽油彈之人，則證人甲○○將被告丁○○誤認為被告乙○○，而誤指被告乙○○為點燃汽油彈之人，可能性甚大。證人甲○○於本院審理時亦證稱：沒有看到誰拿打火機點燃裝有汽油的塑膠瓶，是因為主管丙○○在走道喊裡面著火，我才拿滅火器滅火等語(本院卷第157頁)。從而，證人甲○○於警詢中證稱「我不清楚丁○○身上是否有攜帶汽油彈，我沒看見他是否有點汽油彈」等語，亦係將被告乙○○誤認為被告丁○○，至為顯然。
(二)至被告丁○○及其辯護人雖以前詞置辯，惟證人丙○○於原審證稱：被告丁○○係與伊在包廂內洽談，意見不合之後，被告丁○○走出包廂，我就隨後跟上，被告丁○○就將汽油彈我的身上丟，二人就扭打起來等語(原審卷第87頁)。證人甲○○於本院證稱：我看到的時候，是有人拿著火的汽油彈往包廂丟，我看到主管是要攔下汽油彈，主管喊著火時，我是拿滅火器要去滅火等語(本院卷第159頁)。參以案發當日現場之錄影光碟，經原審勘驗結果，依勘驗筆錄所載：光碟第二段十秒時，丙○○進入櫃台旁的第一間包廂，在二分三十六秒，走道盡頭出現火光，二分四十秒，警察把六人帶到大廳制伏，並命蹲下，丙○○也在其中並把上衣脫掉等語(原審卷二第82頁)，可知，被告丁○○原本在包廂內與丙○○會談，嗣雙方意見不合，於被告丁○○點燃汽油彈後，僅短短數秒鐘，即為警制伏，其間並無所謂酒店圍事毆打被告丁○○之事。且被告丁○○入看守所時之身體檢查，依臺灣台北看守所98年8月17日函檢送之新收被告內外傷記錄表所示，被告丁○○僅右小腿部有燙傷，別無其他傷痕(原審卷一第156頁)，顯係被告丁○○點燃汽油彈丟擲後，與丙○○扭打過程中燒傷所致，不能證明被告丁○○點火之前有遭毆打丙○○重拳毆打之事，或有所指有十數名圍事之事，即無受現在不法侵害可言，自無由成立正當防衛。且被告丁○○已點燃一個汽油彈丟擲，並非丙○○攔阻，始引燃火災，自與失火有間，丁○○上開辯解，顯係臨訟編織之詞，自不可採。
(三)又證人丙○○另於警詢、偵查及原審審理時均證稱被告丁○○於當天在包廂內點燃汽油彈之前曾恫稱「你當我是細漢，這條不要了，我要讓你花大條的」等語（98年度偵字第12672號卷第12頁、第132頁、原審卷二第87頁）。而被告於原審供稱：當時丙○○約我要還三十萬元，結果我去了之後，就只要給我一萬元，我不願要，就要走了等語(原審卷一第24頁反面)。參以被告丁○○確有丟擲汽油彈之行為，而放火燒屋，如搶救不及，整修所費不貲，確實須要花大錢，前後呼應，被告丁○○確曾為上開恐嚇之言詞，應屬事實。證人甲○○於警詢及偵查中作證時，雖證稱：其站在包廂外的走道上，聽見V11包廂內有爭吵及拉扯的聲音，走過去查看時看到一位男子點燃汽油彈等語，並未提及被告丁○○有為任何恫嚇之言語（98年度偵字第12672號卷第15頁至第17頁、第132頁）。惟證人甲○○既係在樓梯口，與包廂有一段距離，且包廂門係關上，縱證稱有聽到爭吵的聲音，亦難以聽清楚對話之內容，不能據此資為有利於被告之認定。
(四)本件事證明確，被告丁○○放火之犯行堪以認定，應予依法論科。至被告丁○○於本院再請求傳訊證人劉明亮、 陳麗玲 ，惟本件係由「城市花園酒店」助理丙○○出面與被告周旋，劉明亮並未出面，陳麗玲則已於原審出庭作證，其證述對本案經過情形不清楚，本院認均無再傳喚之必要，附此敘明。
三、按刑法第186條、第176條或槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款規定之爆裂物，係指其物有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言，最高法院22年上字第4131號著有判例。而以保特瓶製作之汽油彈內並無火藥、炸藥等爆裂物之主要組成零件，本身並無爆發性及破壞力，僅係以點燃瓶中之布條，藉汽油易燃之特性達到擴大燃燒之目的，被告丁○○於點燃保特瓶中布條後投擲，與一般潑灑汽油後點火無異，自與刑法上或槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「爆裂物」之定義不符。是本案被告丁○○以保特瓶所製之汽油彈，應非爆裂物。惟被告丁○○製作汽油彈係屬揮發性高、燃點低之物品，一旦引火點燃極具燒傷力，洵屬無疑，被告丁○○備有三瓶汽油彈，並先點燃其中一瓶對城市花園酒店投擲，顯有縱火之故意，至為明確。次按刑法第173條第1項放火燒燬現有人所在之建築物罪，其所謂燒燬，係指火力燃燒，喪失物之效用而言，必須其物喪失主要效用，始得謂放火既遂（最高法院76年度台上字第8230號判決意旨參照），城市花園酒店於案發當時係屬現有人所在之建築物，本件被告丁○○基於放火燒燬前開現有人所在建築物之故意，而為放火行為，惟經該酒店職員及警方即時撲滅，火勢僅造成起火點附近小範圍之音箱、大門門板、電視櫃等木料燒燬，而未延燒至該棟建築物之主要部分，該棟建築物之主要效用既未喪失，則本案顯未生燒燬建築物之結果。核被告丁○○所為，係犯刑法第173條第1項、第3項之放火燒燬現有人所在建築物未遂罪。又被告丁○○已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。至被告丁○○對丙○○恫稱「你當我是細漢，這條不要了，我要讓你花大條的」等語，公訴人起訴被告丁○○為上開恫嚇之詞後，「旋即點燃汽油彈丟擲」，是被告丁○○該等恫詞，係告知丙○○其將採取進一步行動，其先後實施二個不法行為，雖分別觸犯不同之罪名，但時間上緊密相連，僅擇一罪名宣告並科處刑罰，即足以完全評價其不法與罪責之內涵，即學說上所稱之「不罰之前行為」，不另構成犯罪，附此敘明。
四、原審詳查後，認被告丁○○此部分犯行明確，據以論罪科刑，固非無見，惟（一）被告丁○○確有上開恐嚇之行為，原審徒以證人甲○○之證述，認並無其事，尚有未洽；（二）、被告丁○○上開恐嚇部分，原審認與恐嚇罪要件不符，且檢察官未援引恐嚇罪之法條，認此部分行為不成立，僅為犯罪事實之減縮，無庸為不另為無罪之諭知(原判決第5頁第5至7行)。而檢察官是否起訴，應以起訴書事實欄之記載為準，事實欄已有記載，縱漏未記載法條，亦非未經起訴，且起訴事實之擴張或減縮，亦應由檢察官為之，無由法院自行減縮之理，原判決自行將檢察官起訴之犯罪事實減縮，亦有未合。被告丁○○上訴，否認此部分犯行，雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，仍無可維持，應由本院將原判決關於被告丁○○放火燒燬現有人所在之建築物，未遂罪部分撤銷改判。爰審酌被告丁○○索討與己無關之他人債務，竟不思以正常法律途徑解決糾紛，於索討不成之後，竟不顧酒店內其他人員之安全，恣意報復而點燃汽油彈，幸經即時撲滅，始未釀成更大之災害，所為影響公共安全非輕，其犯罪動機、目的均殊非可取，惟念及本件尚未燒燬建築物之主要結構，且被告丁○○犯後亦有悔意，態度尚佳，及考量被告丁○○之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、扣案已燒燬之保特瓶3個（含保特瓶蓋1個），係屬被告丁○○所有供本案犯罪所用之物，業據被告丁○○供明在卷，而扣案之藍色打火機1只，其上所貼貼紙有被火燒過之痕跡，應為被告丁○○點燃汽油彈時為火焰燒灼所致，屬被告丁○○所有用以點燃汽油彈所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。其餘扣案之打火機2只、水果刀1支，被告丁○○否認為其所有並用以供犯罪所用，且其中1只打火機上有「一片天商務酒店」印刷字樣，另證人丙○○亦未證稱被告丁○○持水果刀為何等犯行，足認上開物品應為警方搜證時從「城市花園酒店」內取得，而與被告丁○○犯行無關。至於被告丁○○所有扣案燒燬之背包1個、牛皮紙袋1個、手機1支等物，並非被告丁○○用以點燃汽油彈所用之物，爰均不予宣告沒收。
乙、上訴駁回(原審判決無罪)部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○與乙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由被告丁○○於98年5月21日前某日撥打電話予「城市花園酒店」助理丙○○，欲向丙○○強索保護費，並恫稱如不給錢要給你們好看等語，使丙○○心生畏懼，後被告丁○○於98年5月21日發送手機簡訊與丙○○續索保護費，乃約定於98年5月21日23時許，在上開酒店內洽談。被告乙○○則與被告丁○○共同攜帶被告丁○○製作之汽油彈3瓶及打火機2只，前往上開酒店內赴約，並由被告丁○○與丙○○在該酒店V11號包廂內談判，被告乙○○則在V9號包廂內監控現場週遭狀況，嗣丙○○不願接受被告丁○○開出之30萬元之條件談判破裂而未遂，詎被告乙○○見目的無法得逞，復與被告丁○○萌放火燒燬現有人所在之建築物之犯意聯絡，由被告丁○○自渠背包內取出打火機及汽油瓶1個，點燃汽油瓶後朝丙○○丟擲，燃燒之汽油瓶掉落於V11號包廂前並起火燃燒，丙○○見狀將該汽油瓶踢往包廂外走道上，被告乙○○在V11號包廂走道上亦趁亂取出汽油瓶1個，點火燃燒後，上開店內幹部見狀，立即將該汽油彈撥開，掉落於V10號包廂內起火燃燒，此時被告丁○○復取出渠所攜帶之第2個汽油瓶，點火引燃時，遭丙○○制止，汽油瓶因而掉落地上並開始燃燒，幸消防人員即時趕到撲滅火勢，未致燒燬上開酒店建築物而未遂。因認被告丁○○與被告乙○○涉犯刑法第346條第3項、第1項恐嚇取財未遂罪嫌，被告乙○○另涉犯刑法第173條第3項、第1項放火燒燬現有人所在建築物未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號著有判例。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院亦分別著有30年上字第816號、76年台上字第4986號、52年台上字第1300號判例。
三、程序部分：
(一)證人丙○○於警詢中之證述無證據能力，但得為彈劾證據：⒈按被告以外之人（含被害人、告訴人、證人、共同被告等）
於審判外之言詞或書面陳述，係屬傳聞證據，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
⒉本件證人丙○○於警詢之陳述，為審判外之言詞陳述，係屬
傳聞證據，被告復爭執其證據能力，是本院認該陳述不具證據能力。然被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得作為彈劾證據，用來爭執證人陳述之證明力（最高法院94年台上字第6881號判決要旨參照）。依此說明，證人丙○○於警詢所為陳述，雖不得直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執其於偵查、審理作證時所為陳述之證明力。
(二)證人 詹正宗 、 曾朝祥 於警詢中之陳述有證據能力：⒈按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
⒉本件證人詹正宗、曾朝祥於警詢中所為陳述，其性質雖屬傳
聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，惟證人詹正宗、曾朝祥所為之上開警詢筆錄內容，業經公訴人、被告丁○○、乙○○及辯護人於原審審判程序同意作為證據，審理時提示並告以要旨，經公訴人、被告丁○○、乙○○及辯護人表示意見，已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是證人詹正宗、曾朝祥於警詢中之證言應具有證據能力。
四、公訴意旨認上訴人即被告丁○○、乙○○涉犯上開罪嫌，無非係以證人丙○○於警詢、偵查及原審審理時之證述、證人甲○○於警詢、偵查中之證述、手機簡訊照片、扣案汽油彈、打火機、背包等物為其論據。訊據被告丁○○固然坦承撥打電話與「城市花園酒店」丙○○聯絡索討金錢，惟堅決否認有何恐嚇取財未遂犯行，辯稱：我是受黃一松所託向「城市花園酒店」負責人索討債務，並沒有不法所有之意圖，也沒有說過要對丙○○不利的言語，在「城市花園酒店」見面時，丙○○只肯還1萬元，我不願意收要走，並沒有說任何恐嚇的話，以我與被告乙○○2人的勢力，豈敢到別人安排好的局裡這麼囂張等語，被告丁○○之辯護人則以：㈠依據證人黃一松到庭證稱前曾在「一片天酒店」受詐騙，而「一片天酒店」是「城市花園酒店」之前身，足見被告丁○○辯稱其為證人黃一松索討債務所言有據；㈡又證人丙○○前於警詢中陳稱被告丁○○陸續恐嚇酒店收取保護費，又於審理時改稱沒有要收保護費，前後所言已不一致，且自被告丁○○所發之手機簡訊中看不出有何恐嚇的內容，不能證明被告丁○○有為恐嚇取財之言行，況且該酒店於案發當天黑白兩道都在，被告丁○○是被設下圈套才前往上開酒店，並非為恐嚇取財才前往上開酒店等語，資為被告丁○○辯護。訊據被告乙○○固不否認於當日與被告丁○○共同前往上開酒店，惟堅詞否認有何恐嚇取財及放火燒燬現有人所在之建築物未遂犯行，辯稱：當天我去城市花園酒店是被告丁○○邀我去喝酒，我不知道被告丁○○與丙○○有什麼糾紛，也不知道被告丁○○身上有帶汽油彈，我到城市花園酒店以後就被帶到包廂內，被告丁○○與丙○○則在另一個包廂內談話，我因為等得不耐煩而多次去被告丁○○的包廂說我要走了，丁○○都叫我等一下，我又回包廂坐下約1分鐘，就被警察拖出來押在地上等語。被告乙○○之辯護人則以：㈠扣案之證物如燒燬之包包、汽油彈殘渣、牛皮紙袋等均無一項屬於被告乙○○所有，且該酒店之監視錄影帶中並未發現被告乙○○有何投擲汽油彈之畫面；㈡證人丙○○於警詢、偵查及原審審理時對於被告乙○○從何處拿出汽油彈、何時、如何投擲汽油彈所為之證述矛盾不一，且證人甲○○於警詢、偵查之指證亦與證人丙○○之證述不符；㈢又證人甲○○證稱只看到一個人丟汽油彈，顯然放火與乙○○沒有關係等語，資為被告乙○○辯護。
五、經查：
(一)被告丁○○恐嚇取財部分：⒈證人丙○○雖於第一次警詢時證稱：被告丁○○於98年5月
17日傳簡訊之前就已經陸續恐嚇酒店給他保護費等語（98年度偵字第12672號卷第12頁）。惟被告丁○○所使用之0000000000號行動電話亦與證人丙○○所使用、以「一片天視聽歌城」名義申辦之0000000000號行動電話自98年5月16日起至98年5月21日止確有多次聯繫之紀錄，惟雙方於98年5月16日15時6分40秒、同日15時26分1秒、同日23時31分37秒、98年5月18日19時41分23秒、同日19時55分15秒、同日19時58分30秒、同日20時12分17秒、98年5月21日14時38分55秒、22時4分6秒之電話聯繫，均為證人丙○○以0000000000號行動電話撥打給被告丁○○，且通話時間分別為914秒、156秒、832秒、811秒、56秒、543秒、108秒、46秒、64秒，僅有98年5月21日22時53分24秒通話時間7秒鐘之通話紀錄是由被告丁○○撥打至證人丙○○之行動電話，此經證人丙○○於原審審理時證述屬實，並有0000000000號行動電話通聯紀錄、0000000000號台灣大哥大資料查詢各1份在卷可稽（原審卷一第100頁、第101頁、原審卷二第40頁、第87頁反面）。衡諸常情，如被告丁○○向丙○○恐嚇稱欲對「城市花園酒店」索討保護費，丙○○避之惟恐不及，豈有多次主動撥打電話給加害者，且每次與加害者通話時間短則1分鐘、長則10數分鐘之理，此應非被害者因畏懼所生反應，是以被告丁○○與證人丙○○在電話中討論之內容，是否即基於不法所有之意圖而為恐嚇取財之事，已非無疑。
⒉且證人丙○○嗣於第二次警詢時陳稱：被告丁○○從98年5
月14日或15日起開始打我手機，說他有替本酒店處理事情，所以酒店必需支付他報酬，且於原審審理時，詰之與被告丁○○有無談到錢、關於什麼事情等節，證人丙○○證稱：有說幫公司解決什麼事情，我並沒有說是保護費，他也不是我們的什麼人，我們為何要給他保護費等語在卷（原審卷二第9頁、第85頁、第85頁反面），足認證人丙○○對於其所認知被告丁○○與丙○○聯絡之目的究竟是要收取保護費或是處理事情之報酬，所言與第一次警詢時之內容，前後已不一致，尚難僅以證人丙○○有瑕疵之指訴，據為對被告丁○○不利之認定。再參以被告丁○○於98年5月17日3時33分23秒起發送簡訊至證人丙○○之電話之內容為：「黃先生，從今晚和你在交談口中感覺到 阿達 這個人對你們來說已經不重要也沒有價值了？如果是這樣的話，我想這筆生意也無法交易了？我們付出相當的心思和追查才找到此人，既然你們想息事寧人，這場交易就此結束～～我們不是小混混～～不會毫無立場去白拿你們任何一分錢的～～放心吧？他K」，有手機簡訊照片5張存卷可查（98年度偵字第12672號卷第44頁、第45頁）。參被告丁○○於原審準備程序供稱：當初這家公司的股東叫劉明亮， 陳盈達 是劉明亮經營之金字塔詐騙公司的幹部，他將這條430萬元債務轉給我，所以劉明亮就說要找陳盈達，認為陳盈達出賣公司，將我與陳盈達押在公司內等語(原審卷一第88頁反面)，對照以觀，被告丁○○簡訊中所談及「阿達」之人應係陳盈達。且證人丙○○從98年5月16日下午至晚上曾以0000000000號撥打3通電話予被告丁○○，通話內容分別長達914秒、156秒、832秒，前已敘及，足見被告丁○○在發出此則簡訊之前，確有與證人丙○○討論找尋陳盈達，給付報酬之交易，惟訊之證人丙○○究竟與被告丁○○談論何事，證人丙○○竟稱：被告丁○○說要解決什麼事情我並不了解等語（原審卷二第85頁），衡情證人丙○○既然與被告自98年5月16日起至同年月21日止多次以電話聯絡，豈有可能在對於被告丁○○之目的毫無所悉、主題亦不明確之情況下，每則通話長數分鐘至10數分鐘，且被告丁○○之簡訊中明確提及「阿達」、「沒有價值」、「交易」等語，足見被告丁○○與證人丙○○間之對話確曾有交集惟無結果，並非如證人丙○○前於警詢中陳稱被告丁○○僅純為向城市花園酒店收取保護費；再加以該則簡訊中並無關於如不交付錢財則要對「城市花園酒店」如何不利之表示，自不能僅以證人丙○○單一之指述，遽認被告丁○○有以恐嚇手段要求「城市花園酒店」交付保護費。
⒊又被告丁○○為警員查獲時，包包內確有牛皮紙袋，內有委
託書，有贓證物照片(偵卷第53頁)、扣押物品目錄表(偵卷第39頁)各乙紙可佐。證人黃一松於原審審理時證稱：南京東路的「一片天酒店」有用詐騙的方式詐騙我，委託書是我的筆跡，我是透過廈門CALL客集團的人認識黃先生，他說要有一個憑據才可以向對方要這筆錢。委託書的內容是我自己寫的，當初我將這些內容寄到廈門時，對方說這些理由太少，沒有辦法得到對方的認同，所以叫我再多寫一點內容，這些內容也都是真實發生的。我不知道他是以什麼辦法向酒店老闆要錢。我是在臺灣被騙，他們在大陸有CALL客集團，我在該酒店一共被騙委託書上之金額再加100萬元，這件事情是發生在96年間等語明確（原審卷二第94頁至第97頁反面），而該委託書之內容則載有「本人在貴酒店位於南京東路林森北路口從九十五年十月中開始受到貴酒店小姐以家中親戚病故或住院等等理由騙取數百萬費用，...，第一位是 小雅 共155萬元，...，第二位及第三位是 小美 、jojo，...，以上金額155萬＋250萬共405萬」、「本人姓黃於95年10月開始於偶然機會在電話中前後認識了貴酒店小雅、小美、jojo，認識之初是以做善事為目的，當幫完小雅還清欠公司的錢後，沒想到她竟然一再編出許多騙錢理由...以上小雅部分總金額為155萬元，接下來另外二位小姐聯合編出了一串可歌可泣的故事，...，本人在幫忙小美及jojo的款項為250萬元，...，以下三位騙取費用為155萬＋250萬共405萬」，並有快遞送貨單、委託書2份附卷可佐（原審卷二第197頁至第203頁），且有剝皮酒店網路新聞數則在卷可參(原審卷一第162頁至166頁)。而「城市花園酒店」前名為「一片天酒店」及「一片雲酒店」，此有臺北市政府警察局中山分局97年
10月21日北市警中分刑字第09834106100號函在卷可查（原審卷二第124頁），足認被告丁○○辯稱係因證人黃一松在「一片天酒店」內受騙數百萬元而受證人黃一松之委託向「一片天酒店」討回被騙款項等語，確有其事；參以證人丙○○所持用之0000000000號行動電話之申登人確為「一片雲視聽歌城」，有台灣大哥大資料查詢存卷可參，足見「一片天酒店」雖更換店名為「城市花園酒店」，惟經營者仍屬同一，從而被告丁○○辯稱向「城市花園酒店」助理丙○○聯絡索討證人黃一松遭詐騙之款項，應屬實情。被告丁○○既係受黃一松委託出面討債，其主觀上認「城市花園酒店」對黃一松負有債務，自難認有意圖為自己或第三人不法所有之犯意。證人丙○○雖於原審審理時證稱：被告丁○○說的事情我們都不知道，但其又證稱願意以其個人身分拿出10萬元給被告丁○○等語（原審卷二第86頁、第92頁），衡情證人丙○○僅是酒店助理，月薪又只有6、7萬元（原審卷二第92頁），豈有可能願意自掏腰包給付被告丁○○10萬元，足認證人丙○○所稱願意交付被告丁○○10萬元之動機，無非係代理酒店出面，為打動被告丁○○放棄為證人黃一松追討遭詐騙之款項，而非保護費，至為灼然。
⒋證人丙○○雖於警詢及原審審理時一再證稱被告丁○○於電
話中有說「如不給錢就會給你們好看」等語（98年度偵字第12672號卷第13頁、原審卷二第88頁），惟自上開通聯紀錄觀之，被告丁○○與證人丙○○之聯絡經過，實均為證人丙○○打電話給被告丁○○居多，衡諸常情，若證人丙○○已因被告丁○○對伊談及金錢一事而驚恐萬分，自當即刻報警處理，豈有既無意付款給被告丁○○，又多次撥打被告丁○○電話聯絡之理。再者，被告丁○○於98年5月21日至「城市花園酒店」後，證人丙○○當場將被告丁○○與另一名成年男子遭妨害自由及毆打之照片出示予被告丁○○觀看，此經證人丙○○於原審審理時證述屬實，並有該紙照片影本1張在卷可參（98年度偵字第12672號卷第58頁、原審卷二第89頁），且訊之被告丁○○看到照片後之反應為何，證人丙○○答稱：惱羞成怒等語明確（原審卷二第89頁），證人丙○○既然取得被告丁○○遭他人妨害自由及毆打後之照片，衡情任何人見立場對立之他方取出不利於己之照片，咸感備極羞辱，證人丙○○明知此情，卻仍故意向被告丁○○提出該張照片，其意無非在表示「城市花園酒店」之勢力不容小覷，豈能任被告丁○○討得便宜。且被告丁○○先前既曾受丙○○同一集團毆打，自知該集團聲勢不小，衡情應不敢再如此嗆聲，是證人丙○○指訴被告丁○○向其稱「如不給錢就會給你們好看」一情，是否真有其事，實非無疑。況且丙○○於98年5月21日邀約被告丁○○到酒店內洽談之前一日已指派酒店內之不詳姓名員工向臺北市政府警察局中山分局報案稱被告丁○○將於98年5月21日23時許到該店恐嚇取財，該所副所長 周義彬 據報指派警員 楊卓昌 、 吳東億 等屆時到場處理，此有臺北市政府警察局中山分局97年10月21日北市警中分刑字第09834106100號函及臺北市政府警察局受理各類案件紀錄表1份存卷可查（原審卷二第124頁、第126頁），且被告丁○○在「城市花園酒店」內點燃汽油彈後，旋即為警方帶到大廳制伏，此有勘驗筆錄1份附卷可憑（原審卷二第82頁），足見警方於被告丁○○到達城市花園酒店之前，已經部署在該酒店內等候。惟98年5月20日被告丁○○與丙○○並無電話聯繫，而於98年5月21日14時38分55秒丙○○才主動撥打電話給被告丁○○，有上開被告丁○○使用之0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可參，足見丙○○是先向警方報案後，再打電話邀約被告丁○○到店內商談，至為明確，益證證人丙○○明知酒店內除員工外，尚有警方備援，其欲誘捕被告丁○○甚明，是否心生畏懼，亦非無疑。
５綜上，被告丁○○主觀上係出面代人討債，並無不法所有之
意圖，且依上開事證，不能證明被告丁○○有何恐嚇之犯行，與恐嚇取財之要件不該當。
(二)被告乙○○部分：⒈被訴恐嚇取財部分：
⑴公訴人雖起訴被告乙○○與被告丁○○共同基於意圖為自己
不法所有之犯意聯絡，推由被告丁○○出面向丙○○強索保護費，惟被告丁○○於原審證稱：是於98年5月21日在忠孝東路2段88號大眾銀行擔任保全人員時，恰巧遇到久未謀面擔任快遞之被告乙○○，遂邀被告乙○○至吉林路吃飯，吃飯時接獲丙○○之電話，才邀被告乙○○至丙○○酒店喝酒等語（原審卷二第169頁、第170頁），核與乙○○於原審供稱：我們以前是在監獄內的同學，但是出獄後就沒有聯絡了，事發前，因為是快遞，在忠孝東路送貨時遇到丁○○，後來他在吉林路、長春路主我吃晚飯，吃完飯後，丁○○又打電話約我們去喝酒，當時我們已二十多年沒見面，所以丁○○就一直約我等語(原審卷一第26頁)，大致相符。且自原審調取證人即被告乙○○之0000000000號行動電話自98年2月
12日至同年5月30日間，均無與被告丁○○之0000000000號、0000000000號行動電話之通話紀錄，此有亞太行動資料查詢1份存卷可查（原審卷一第123頁至第149頁），證人丙○○證稱其於98年5月15日左右就接獲被告丁○○之恐嚇取財電話，已如前述，如被告乙○○與被告丁○○共同基於恐嚇取財之犯意聯絡而推由被告丁○○為之，被告乙○○與被告丁○○之間豈可能均未曾以電話聯絡商討恐嚇取財事宜，顯見證人即被告丁○○證稱是於98年5月21日才巧遇被告乙○○，因多年未見竟又相逢，才共進晚餐，且因被告丁○○於席間接獲丙○○電話，才起意邀約被告乙○○前往「城市花園酒店」一情，應可採信。
⑵再自被告丁○○、乙○○及被告丁○○於同日邀同前往之友
人曾朝祥、詹正宗進入「城市花園酒店」後，被告乙○○、證人曾朝祥、詹正宗被安排在同一包廂內其三人之舉動觀之，證人即被告丁○○同日邀至「城市花園酒店」喝酒之友人曾朝祥於警詢及原審審理時均證稱：丁○○約我到「城市花園酒店」喝酒，沒有事先跟我說要到該酒店收取保護費，我們到達酒店後，丁○○說他有事情要與酒店的人洽談，請我們3人先在V9包廂等候，他就跟酒店的人進入V11包廂內談事情，我們在V9包廂內等候約10分鐘，我心想丁○○約我們到酒店喝酒卻自己跟人在另一包廂談事情，所以我請乙○○過去問丁○○不是請我們來喝酒，怎麼讓我們在另外的包廂內苦等，乙○○回來告訴我說他們還在談事情，我就告訴乙○○說我們要先行離開，我與詹正宗隨即離開V11包廂往電梯口走，乙○○就跟了過來，我就請乙○○轉告丁○○說我們要離開了，乙○○過去找丁○○約2、3分鐘沒有回來，我就自己過去要跟丁○○說，我當時發現丁○○與丙○○在V9包廂門口發生口角，就跟詹正宗一起搭電梯下樓等語甚詳（原審卷二第20頁、第21頁），且與證人詹正宗於警詢中證稱：
當天是曾朝祥告訴我要跟友人到「城市花園酒店」喝酒，我們4人一起到達該酒店，丁○○說他有事情要與酒店的人洽談，請我們3人先在V9包廂內等候，他就跟酒店的人進入V11包廂內談事情，我們在V9包廂內等候約10分鐘，我與曾朝祥不堪久候，想要先行離開，曾朝祥就請乙○○去問丁○○，乙○○回來說他們還在談事情，要我們等一下，曾朝祥就過去找丁○○，我們當時有聽聞丁○○與酒店的人發生口角，我們就往電梯方向走，並請酒店服務生開電梯讓我們離開等語（原審卷二第15頁）大致相符，足見被告丁○○、乙○○、證人曾朝祥、詹正宗到酒店後，曾朝祥、詹正宗見被告丁○○與證人丙○○另闢包廂商談而遲遲未招待其等喝酒，即多次對被告乙○○表示要走，被告乙○○亦受曾朝祥、詹正宗之催促二度前往V11包廂催促被告丁○○一情屬實，而被告丁○○與丙○○在包廂內交談時，證人丙○○見到被告乙○○進進出出，被告丁○○要乙○○再等一下，原因是被告乙○○2、3次到包廂內向被告丁○○說不要談了，請被告丁○○到別的地方喝一情，亦經證人丙○○、證人即被告丁○○於原審審理時證述明確（原審卷二第91頁反面、第92頁、第170頁），顯見被告乙○○三番兩次至V11包廂內找被告丁○○，僅係為催促被告丁○○與曾朝祥、詹正宗飲酒，而非查看被告丁○○與證人丙○○商談之結果，應可認定。衡諸常情，倘被告乙○○與被告丁○○間對於基於恐嚇取財之行為，彼此有所謀議，被告乙○○當不致於僅為轉達曾朝祥、詹正宗催促被告丁○○飲酒之訊息，屢屢打斷被告丁○○與證人丙○○之談話，而妨礙被告丁○○向丙○○索討金錢之目的。且被告丁○○並無恐嚇取財行為，已如上述，被告乙○○當日應邀前往，自亦無從與被告丁○○共同犯恐嚇取財之罪。
⒉被訴放火燒燬現有人所在之建築物部分：
⑴又被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事
訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不渲染、誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。證人丙○○雖於第一次警詢時證稱：丁○○從隨身背的背包中拿出汽油彈丟向我，乙○○在V11包廂門口前也要拿出他身上所攜帶之汽油彈要丟擲，丁○○也繼續伸手向乙○○拿他背包中之汽油彈要再丟擲，我上前一起拉住丁○○及乙○○，制止他們丟汽油彈，我們三人纏鬥打滾等語（98年度偵字第12672號卷第12頁），而指訴被告乙○○作勢點燃汽油彈及其背包中攜帶有汽油彈。惟證人丙○○於第二次警詢時改稱：丁○○點燃第一顆汽油彈後，就要往乙○○所攜帶之背包拿取第二顆汽油彈，當時我們已經扭打在地，因為第一顆燃燒中之汽油彈引燃乙○○背包內之其餘二顆汽油彈，所以乙○○所攜帶之背包才會起火燃燒，於偵查中稱：丁○○出去時只有丟一個，他又向乙○○點燃一顆丟就被我拉住，及於原審審理時證稱：丁○○已經點燃汽油彈往我這邊丟，第二顆汽油彈是從乙○○的包包內拿出來的，我印象中是丁○○從乙○○的包包內拿出來的等語（98年度偵字第12672號卷第132頁、原審卷二第11頁第89頁反面），對於被告乙○○是否有從背包中拿出汽油彈丟擲之動作，先後所言已不一致，是應究明者，為被告乙○○是否有點燃汽油彈之動作，及乙○○有無在背包內攜帶汽油彈。證人丙○○經原審審理時再次確認是否有看到被告乙○○從背包內拿出汽油彈拿在手上的動作一情，已明確證稱：沒有（原審卷第93頁），衡情證人丙○○與被告乙○○素不相識，證人丙○○自無於偵查及審理作證時刻意迴護被告乙○○之必要，是證人丙○○於偵查及審理時關於被告乙○○沒有點燃汽油彈之證述應屬可信，足認證人丙○○於第一次警詢時證稱被告乙○○點燃汽油彈之舉動，應為「城市花園酒店」甫遭縱火後一時緊張致記憶不清而敘述有誤。
⑵證人丙○○雖迭於警詢、偵查及原審審理時證稱被告丁○○
丟擲第一顆汽油彈後，又向被告乙○○攜帶之背包拿取第二顆汽油彈，第一顆燃燒中的汽油彈引燃被告乙○○背包內之其餘二顆汽油彈，被告乙○○所攜帶之背包亦起火燃燒等語，惟經本院向證人丙○○再次確認是否是被告乙○○所背的背包起火燃燒及是否見到被告乙○○所背的背包內有汽油彈等節，證人丙○○答稱：我只知道有包包燃燒，但是是何人的包包，我不知道，不然那顆汽油彈是從哪裡出來的等語在卷（原審卷二第90頁、第90頁反面），惟證人即被告丁○○於原審審理時已證稱：我記得當時是我與丙○○扭打在一起，不是三個人，我在投汽油彈時沒有伸手向被告乙○○所背的背包內拿東西等語明確（原審卷二第170頁），足見證人丙○○認為被告乙○○之背包內有汽油彈及該起火燃燒之背包為被告乙○○所有，僅為證人丙○○之主觀臆測，無客觀輔強證據可佐。再經提示扣案遭汽油彈燒燬之背包予證人丙○○確認該只背包為何人所有，證人丙○○證稱：我之前誤認是被告乙○○的，我現在看到扣案物才知道包包是被告丁○○所有等語明確（原審卷二第93頁反面）。參以原審勘驗筆錄所載，進入酒店時，被告丁○○左胲下夾一個皮包，被告乙○○身上有側背一個背包(原審卷二第82頁)，而扣案之包包並無可上肩之揹帶，足見證人丙○○於警詢及偵查中之陳述均將被告丁○○所帶去遭汽油彈燒燬之背包誤認為被告乙○○所有，至為明確。況且證人丙○○亦證稱當日被告丁○○與被告乙○○各帶一個包包，被告丁○○帶進包廂內的包包就是扣案的背包等語明確（原審卷二第93頁、第91頁），扣案之背包既係因被告丁○○點燃第一個汽油彈後才因油氣引燃而遭燒燬，足見被告丁○○在點燃第一個汽油彈時，背包內確實有其餘汽油彈，而無須伸手向被告乙○○之背包拿取汽油彈，至為顯然。再參以證人即被告丁○○於原審審理時證稱當天從家中拿了3個汽油彈及1個打火機等語在卷（本院卷二第171頁反面），核與本件查獲燒燬之汽油彈之數量相符，如被告乙○○於背包內另備有汽油彈，則除3個燒燬之汽油彈外，警方理應在被告乙○○之背包中查獲未燒燬之汽油彈，惟除本件扣案之3個燒燬之汽油彈外，警方並未查獲其餘之汽油彈；況且證人丙○○稱被告丁○○拿出來的汽油彈大小約為650CC的保特瓶（原審卷二第91頁反面），而被告丁○○遭燒燬之背包底部長32公分，高21點5公分、寬7公分，此經原審勘驗在卷（原審卷二第224頁反面），依其容量，足可放置約650CC保特瓶3瓶，是證人即被告丁○○證稱其所準備之3個汽油彈均放在其背包內，被告乙○○並未攜帶汽油彈一情，亦屬可採。證人丙○○於警詢、偵查中之證述就該裝有汽油彈之背包為何人所有，且對於被告乙○○是否有投擲汽油彈既無法確切之指認，而被告乙○○復否認上情，自難僅憑證人丙○○先後不一有瑕疵之陳述為被告乙○○不利之認定。
⑶證人甲○○於警詢時誤指丟擲汽油彈之人為乙○○，已如上
述，其於本院審理時證稱：沒有看到誰拿打火機點燈裝汽油之塑膠瓶，我看到的時候，是有人拿著著火的汽油彈往包廂丟，我看到主管(指丙○○)是要攔下汽油彈，因為是L型走道，我只看到一個人在丟，旁邊沒有其他同伴等語(本院卷第159頁)，證人即被告丁○○於原審審理時證稱：所有的事都是我一人犯下的，與被告乙○○無關等語明確（原審卷二第172頁），均未指訴被告乙○○有攜帶汽油彈或協助丟擲汽油彈之行為。從而被告乙○○是否知悉被告丁○○前往「城市花園酒店」之目的並隨身攜帶汽油彈，不能單憑被告乙○○與被告丁○○共同前往上開酒店，且於被告丁○○縱火案發生時仍在酒店內，遽認被告乙○○有何共同放火燒燬現有人所在之建築物之犯意及犯行。
(三)綜上所述，證人丙○○、甲○○之證述，既有上開明顯瑕疵可指，自難僅憑證人丙○○、甲○○警詢、偵查中片面且有瑕疵之指訴，遽為被告丁○○及乙○○恐嚇取財部分、被告乙○○放火燒燬現有人所在之建築物部分為有罪之認定。此外，復查無其他積極事證足認被告丁○○、乙○○確有檢察官起訴之此部分犯行，揆諸首開說明，既不能證明被告丁○○、乙○○此部分犯罪，即應為其等無罪之諭知。
六、原審詳查後，就被告丁○○及乙○○共同恐嚇取財部分、被告乙○○放火罪部分，為無罪之諭知，認事用法，尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：扣案之委託書，如係放在丁○○之包包內，為何沒有燒燬，且扣案之包包是背帶類樣式，被告乙○○是帶側背背包，是扣案之背包應係被告乙○○所有。又被告丁○○警詢供稱伊僅點燃一顆汽油彈，其他二顆為何會點燃我不知道；後於原審則改稱：因為我身上著火了，所以包包內的二個保特瓶也跟著著火了，因為那二個保特瓶沒有蓋蓋子，所以就順勢延燒，所述已有不一，且其燙傷部分為正面左小腿，其稱係一人所為，自非無疑，且被告二人對於98年5月21日下午以後行程，所供明顯歧異云云。惟查：
扣案之包包係被告丁○○所有，已認定如上，該包包二側雖有扣環，可供裝上揹帶之用，但扣案當時既無揹帶，顯非以揹之方式攜帶入店，而係夾在腋下或拿在手上，作為手提包之用。又該包包外表雖有燒烤之痕跡，惟外形仍然完好，顯係著火後很快被撲滅，則委託書放置包包內，外面尚有牛皮紙袋包著，未為火所一併燒燬，並不違常情。且乙○○所揹背包並未為警方扣案，警方如何從其背包取出牛皮紙袋扣案？又被告丁○○就其他二個保特瓶為何自動燒起來，前後供述固然不一，然其警詢係供稱其他二顆為何會點燃我不知道，於原審改稱：因為那二個保特瓶沒有蓋蓋子，所以就順勢延燒，乃係就其主觀認知，作出合理之解釋而已。且火災現場確實只發現一個保特瓶蓋(偵卷第55頁)，足認被告丁○○所供屬實，其餘二瓶既未加瓶蓋，僅用粘汽油之棉布封口，被告丁○○身上著火，且包包已因取用第一瓶汽油彈而打開，自極可能引燃包包內二瓶僅粘棉布之汽油彈。至燙傷部位，與碰觸燃燒之保特瓶位置有關，難認與一人或二人犯案有何關聯。又被告丁○○與乙○○就案發當日下午有一起吃晚飯之主要情節供述一致，已如上述，至於細節有若干不一致，或係記憶誤差，或係選擇性供述，不能據此資為不利於被告二人之認定。是檢察官上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第173條第1項、第3項、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國99年4月28日
刑事第十七庭審判長法官王聰明
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳穎中華民國99年4月28日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄：刑法第173條第1項、第3項中華民國刑法第173條（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。