裁判字號：臺灣嘉義地方法院106年訴字第249號民事判決
裁判日期：民國106年08月29日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣嘉義地方法院民事判決106年度訴字第249號原告聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 李憲章 訴訟代理人 連弘學
吳棋笙 被告 蔡張柳 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國106年8月18日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告蔡張柳應將訴外人 蔡振能 所有坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地，於民國84年1月4日以朴地登1字014995號，設定擔保債權總金額新臺幣伍佰捌拾伍萬玖仟陸佰元之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、被告應將訴外人蔡振能所有位於『嘉義縣○○鎮○○段○○○○○○○○號』，以嘉義縣朴子地政事務所登記字號【朴地普登1字第014995號】權利價值為新臺幣（下同）5,859,600元之抵押權設定登記予以塗銷。
二、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、緣訴外人蔡振能因向原告申請國民現金卡使用，訴外人蔡振能於額度內陸續借款，惟其尚積欠84,807元，及其中74,252元自民國94年2月1日起至104年8月31日止，按年息百分之19.71計算之利息，暨自104年9月1日起至清償日止，按年息百分之15計算之利息，與未清償之相關費用等，有鈞院104年度 司執宇 字第26198號債權憑證可稽。
二、依民法第242條：債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。該代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使之（最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照）。又消滅時效完成之抗辯權，即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，他債權人非不得代位行使，先予敘明。
三、查系爭不動產係由訴外人蔡振能設定5,859,600元之抵押權予被告，抵押債務人為蔡振能，抵押權權利存續期間自83年12月30日至84年5月31日止，查其抵押權之存續期間已屆滿，自無可能再發生新擔保之債權。凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，故縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如抵押權成立後，仍有債權發生，則主張擔保債權存在之人，自應負舉證責任。易言之，抵押權所約定之存續期間屆滿後，倘無擔保之債權存在，抵押人自可請求塗銷該最高限額抵押權。被告所設定之抵押權已於84年5月31日期限屆滿，且無擔保債權存在之事實，抵押人自可請求塗銷抵押權。
四、次按民法第880條規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於時效消滅後，五年內不實行其抵押權者，其抵押權消滅；另按請求權因十五年間不行使而消滅，且消滅時效自請求權可行使時起算，此民法第125條、第128條均有明文。本件系爭抵押權，存續期間已於84年5月31日屆滿，亦即擔保借款債權之清償期於84年5月31日到期。因此，該系爭不動產之擔保債權之消滅時效應自84年5月31日起算，故應於99年5月31日即罹於時效而消滅，以此計算，系爭抵押權亦均分別於104年5月31日逾除斥期間而消滅。按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第
767條中段定有明文。系爭抵押權既已消滅，而依社會一般交易習慣，抵押權登記對於土地客觀交換價值恆有負面影響，影響訴外人蔡振能所有權之完整，自屬對所有權之妨害。為此；系爭抵押權既已逾除斥期間而歸於消滅，故原告自得代位訴外人蔡振能依民法821條規定本於土地所有人之地位，請求被告塗銷系爭抵押權之登記。
五、進步言之；原告前曾聲請執行訴外人蔡振能之不動產【鈞院105年度司執宇字第38154號】，惟因該不動產其上尚有系爭抵押權設定，經鑑價後顯無拍賣實益，撤銷查封登記因而換發債權憑證，致債權人債權無法因強制執行拍賣獲償。此系爭抵押權之存在，已造成原告對訴外人蔡振能之債權無法因強制執行拍賣而受清償。按民法第242條：債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，雖得以自己之名義，行使其權利，但須有保全債權之必要，亦即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權有不能受完全滿足清償之虞時，方得認為有保全其債權而行使代位權之必要（最高法院95年度台上字第886號判決參照）。原告既為系爭抵押權登記之不動產所有人蔡振能之債權人，因系爭抵押權已逾除斥期間而歸於消滅，已如前述，惟上開消滅之抵押權，仍以被告蔡張柳為權利人之形式登記，依民法第880條規定，訴外人蔡振能應得請求被告蔡張柳塗銷抵押權登記，惟訴外人蔡振能迄至原告提起本件訴訟時為止，並無不能對被告請求塗銷抵押權登記登記之情形，卻未對被告要求塗銷抵押權登記，亦未對之起訴請求塗銷抵押權登記，而明顯怠於行使塗銷抵押權登記之權利，且訴外人蔡振能所有不動產所登記之系爭抵押權為第一順位抵押權，擔保債權額度為5,859,600元，有優先於普通債權人受償之權利，而訴外人蔡振能復積欠原告上開84,807元及利息之債務迄未清償，經原告聲請拍賣亦因被告抵押權之存在而無實益，是原告以對訴外人蔡振能之上開普通債權確將有不能受清償之虞，原告代位訴外人蔡振能主張被告蔡張柳應將系爭抵押權登記全部塗銷，自應准許。
六、綜上所述，原告主張系爭抵押權皆已逾除斥期間而歸於消滅，為屬有據，是原告依民法第880條等法律關係，訴請被告為系爭抵押權登記予以塗銷，並依照代位權法理，主張原告以代位訴外人蔡振能請求被告蔡張柳塗銷系爭抵押權之設定，以回復無抵押權設定之狀態部分，依法有據。為此，請鈞院鑒核，賜判決如聲明事項，以保權益。
參、證據：提出本院104年度司執宇字第26198號債權憑證、嘉義縣○○鎮○○段○○○○號暨同段681地號土地登記謄本及本院民事執行處105年12月20日嘉院國105司執宇字第38154號函影本等資料。
乙、被告方面被告於言詞辯論期日未到場，亦未提出準備書狀或證據資料作何答辯聲明或陳述。
理由
甲、程序部分被告蔡張柳經本院合法送達通知，於言詞辯論期日未到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分
一、按民法第125條規定：「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」；另同法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」；另查，民法第242條規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」；又查，同法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」而依社會一般交易習慣，抵押權登記對於土地客觀交換價值恆有負面影響，影響所有權之完整，自係屬於對所有權之妨害。若於抵押權消滅後，債務人怠於請求塗銷抵押權登記，則債權人因保全債權，得依民法第242條規定，以自己之名義，請求抵押權人塗銷抵押權之登記。
二、經查，本件原告主張坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○號及同段681地號土地，為債務人蔡振能所有，而蔡振能因為向原告申請現金卡使用，尚積欠84,807元，及利息與相關費用等未清償，原告前曾聲請執行蔡振能之不動產，惟因該不動產有系爭抵押權設定，由蔡振能設定5,859,600元之抵押權予被告蔡張柳，故經鑑價後顯無拍賣實益，因而換發債權憑證，致債權人債權無法獲償。而系爭抵押權，存續期間早已經於84年5月31日屆滿，亦即該系爭不動產之擔保債權之消滅時效應自84年5月31日起算，於99年5月31日即罹於時效而其請求權已消滅，故系爭抵押權亦已經於104年5月31日逾除斥期間而消滅。上情有原告提出之本院104年度司執宇字第26198號債權憑證、嘉義縣○○鎮○○段○○○○號暨同段681地號土地登記謄本及本院105年度司執宇字第38154號民事執行處函等資料佐參。又查，被告蔡張柳經本院於106年5月12日及106年7月26日合法送達通知，惟於106年7月4日及106年8月18日言詞辯論時均未到庭，亦未提出任何書狀或證據資料為答辯或陳述，依據民事訴訟法第280條第3項、第1項之規定，應視同自認，因此，本件應堪認原告上揭主張，係屬真實。
三、查本件上揭坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○○○○○號之土地，由債務人蔡振能設定5,859,600元之抵押權予被告蔡張柳，抵押權存續期間早已於84年5月31日屆滿，惟被告迄今仍未行使抵押權。該抵押權所擔保之債權清償日期為84年5月31日，於99年5月31日已逾十五年，其請求權已因時效而消滅；抵押權亦於104年5月31日已逾五年除斥期間而消滅。從而，本件原告因保全債權，依民法第242條前段及同法第767條之規定，以自己之名義代位行使債務人蔡振能之權利，請求被告蔡張柳應塗銷本件系爭兩筆土地之抵押權登記，乃於法有據，屬有理由，應予准許。
丙、據上論斷，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國106年8月29日
民三庭法官呂仲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年8月29日
書記官吳念儒