臺灣新北地方法院107年度訴字第560號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第560號刑事判決

裁判日期：民國108年06月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第560號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告蔡坤志指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第4871號），本院判決如下：
主文蔡坤志共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾伍年陸月，扣案黑色SAMSUNG廠牌門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡貳枚）沒收，海洛因玖包（驗後總淨重壹點陸陸陸玖公克，含空塑膠袋玖個）沒收銷燬之。
事實
一、蔡坤志前因公共危險案件，經本院以103年度審交簡字第65
2號判處有期徒刑6月確定，於民國104年9月30日執行完畢。詎其明知海洛因係毒品，具成癮性、濫用性及社會危害性，不得販賣、持有，仍意圖營利，與 黃俊瑋 （通緝中）基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於107年2月3日，由黃俊瑋持門號0000000000號行動電話與 李松翰 所持門號0000000000號行動電話聯繫後，達成以新臺幣（下同）1000元交易0.15公克海洛因之合意，再由蔡坤志於同日19時許，至新北市○○區○○街○○○巷及仁美街口附近，交付前述海洛因1包，並收取1000元價金，獲取不詳利潤而共同販賣第一級毒品以牟利。嗣為警於翌日14時許，持本院107年度聲搜字第23
5號搜索票至黃俊瑋位在新北市○○區○○街○○○巷○○號5樓507室居所執行搜索而查獲，並扣得黑色SAMSUNG廠牌門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡2枚）、海洛因9包（驗前總淨重1.6703公克，含空塑膠袋9個）。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文；其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。經查，關於本案所引屬於審判外陳述之傳聞證據，公訴人、被告蔡坤志及其辯護人於審判程序均同意作為證據，且經本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
二、訊據被告固不否認於上述黃俊瑋出售海洛因予李松翰犯罪中，有依黃俊瑋指示於上述時地交付海洛因予李松翰之事實，而與證人即共犯黃俊瑋、證人即李松翰之供證相符；惟辯稱：我在本案發生前沒有跟李松翰接觸過，當天因為黃俊瑋腳不方便，所以叫我拿藍芽耳機給李松翰，而交給我一個盒子，我根本不知道裡面是毒品海洛因云云。然查：
㈠上開事實業據證人李松翰於警詢時證述：我跟被告現場交易
，以1000元跟被告購買毒品海洛因1小包，當場一手交錢一手交貨等語（見107年度偵字第4871號卷㈠《下稱偵㈠卷》第113頁），及於本院審理時證稱：我跟被告拿的海洛因是用透明夾鏈袋裝的，可以很清楚看到裡面是海洛因等語（見本院卷第233、234頁）明確，可知本案被告交予李松翰者，為透明夾鏈袋裝盛，一望即可清楚知悉內容物之海洛因，並非被告辯稱之藍芽耳機或藍芽耳機包裝盒。
㈡再參諸被告與共犯黃俊瑋於106年12月22日至107年1月23
日間，如下所示之通訊監察譯文（見偵㈠卷第80至92頁），可知被告依共犯黃俊瑋指示交貨之次數頻繁，且兩人關於所交付物品，多次提到「1個」、「幾個」、「1張」、「男生」、「散的」、「1張 查某 」、「1個查某」、「1000男生」、「拿1000」、「那包2000」等與一般販毒所用代號相同，顯然非用以稱呼藍芽耳機者；且被告對於上述代號從未於對話中表示疑惑，是其明確知悉交付者為毒品，係屬無疑。
⒈106年12月22日23時57分55秒：
黃俊瑋稱：在厝呀！要回來了嗎？被告稱：要回去了，人家要1個啦！⒉106年12月25日10時12分32秒：
黃俊瑋稱：有喔，等等那個什麼那個 阿翰 會上去啦！被告稱：給他上來喔？黃俊瑋稱：嘿，一樣啦！被告稱：叫他打我手機好嗎？黃俊瑋稱：免啦，到的時候我會打給你啦！⒊106年12月25日10時41分44秒：
被告稱：阿翰到了要拿1張啦！黃俊瑋稱：誰？被告稱：阿翰！黃俊瑋稱：對呀對呀，嘿呀！被告稱：嘿呀！黃俊瑋稱：嘿呀，你就給他那個。
被告稱：是喔！黃俊瑋稱：嘿！被告稱：他說昨天的不夠。
黃俊瑋稱：什麼呀？被告稱：他說你昨天給他的不夠。
黃俊瑋稱：你就這樣下去就對了啦，你說有多就好了。
⒋106年12月25日10時44分41秒：
黃俊瑋稱：等等 妹仔 也一樣啊，她等會到我會打給你。
被告稱：是喔！你是分32115嘛，是嗎？黃俊瑋稱：什麼？被告稱：東西呀，蛤，喂！黃俊瑋稱：喂！被告稱：有聽到嗎？黃俊瑋稱：嗯！被告稱：對呀，你1個3，1個2嘛，2個1嘛，是嗎？黃俊瑋稱：1個3，1個2，2個1。
被告稱：2個1嘛，1個5嘛，對嗎？黃俊瑋稱：嘿！被告稱：我知道，好。
黃俊瑋稱：嗯！被告稱：好啦，沒事了！黃俊瑋稱：妹仔等會也有喔，要記得。
被告稱：妹仔多少？黃俊瑋稱：一樣。
⒌106年12月27日7時7分50秒：
黃俊瑋稱：你就，剛才我不是沒散的。
被告稱：嘿，安怎？黃俊瑋稱：較大點的那個有沒有，拿1個給你啦！被告稱：是喔！黃俊瑋稱：嗯，你會拿嗎？被告稱：2袋呀！黃俊瑋稱：你看，喂！被告稱：喂！黃俊瑋稱：喂，我沒散的有沒有，散的那些。
被告稱：散的2個嘛！黃俊瑋：嘿，那個對！被告稱：散的2個，剩下的都沒裝好的嘛！黃俊瑋稱：對對對！被告稱：散的1個給你就對了。
黃俊瑋稱：嘿！⒍107年1月3日13時49分2秒：
黃俊瑋稱：你拿1張的查某下來樓下，你拿下來喔，我在樓下等你。
被告稱：查某ㄟ喔！黃俊瑋稱：嘿！現在，我騎回去！被告稱：好，現在拿下去！⒎107年1月13日23時9分26秒：
黃俊瑋稱：喂，剛妹仔有來喔！被告稱：有呀，嘿呀！黃俊瑋稱：叫她去全家等啦！被告稱：蛤？黃俊瑋稱：叫她去全家等啦，你準備一下過去。
被告稱：她要留1個查某玩。
⒏107年1月15日14時18分55秒：
黃俊瑋稱：仔仔要1000男生的，你弄045啦，04045給他，
等等我會打給你再拿下去樓下給他啦！被告稱：蛤，好啦！黃俊瑋稱：他等會就過去了。
被告稱：好啦！黃俊瑋稱：你要出去要跟我講，不然等會騎回去沒地方找人沒辦法進去。
被告稱：沒呀，我出去現在在樓下而已，安怎！黃俊瑋稱：好啦好啦！被告稱：男生喔！黃俊瑋稱：嗯！⒐107年1月21日22時27分44秒：
被告稱：剛有來啦！黃俊瑋稱：誰？被告稱： 阿漢 啦！黃俊瑋稱：你有給他嗎？被告稱：嘿呀，有給他。
⒑107年1月23日9時13分37秒：
黃俊瑋稱： 蔡頭 喔，等等 志成 會過去喔！被告稱：志成喔！黃俊瑋稱：嘿，你再拿下去。
被告稱：拿去哪？他住哪？喂！黃俊瑋稱：蛤？被告稱：哪調拿多少？黃俊瑋稱：1000，1000啦！被告稱：1000喔，好啦！黃俊瑋稱：嘿，等會他打來我再打給你，再拿下去啦！⒒107年1月23日11時39分2秒：
黃俊瑋稱：嘿，妹仔那個你知道嗎？被告稱：妹仔那包2000呀！黃俊瑋稱：嘿！被告稱：她身上剩1000而已，要給她欠嗎？黃俊瑋稱：叫她晚點再給我拿過來呀！被告稱：齁，要給她欠就對了！黃俊瑋稱：給她欠沒關係啦！被告稱：好啦！我知道。
㈢另由前述通訊監察譯文所示，被告與共犯黃俊瑋間合作模式
係持續相當時間，直至本案發生，期間被告尚有多次自行準備、拿取販賣之毒品，非僅單純交付毒品之情事，此由前述編號2監察譯文「黃俊瑋稱：有喔，等等那個什麼那個阿翰會上去啦！被告稱：給他上來喔？黃俊瑋稱：嘿，一樣啦！被告稱：叫他打我手機好嗎？」、編號4監察譯文「黃俊瑋稱：等等妹仔也一樣啊，她等會到我會打給你！被告稱：是喔，你是分32115嘛，是嗎？……你1個3，1個2嘛，2個1嘛，是嗎？……2個1，1個5嘛，……妹仔多少？黃俊瑋稱：一樣。被告稱：1喔！」、編號5監察譯文「黃俊瑋稱：你會拿嗎？被告稱：2袋呀！……被告稱：散的1個給你就對了？黃俊瑋稱：嘿！」、編號6監察譯文「黃俊瑋稱：你拿1張的查某下來樓下……。被告稱：查某ㄟ喔！黃俊瑋稱：嘿！現在，我騎回去！」、編號7監察譯文「黃俊瑋稱：叫他去全家等啦，你準備一下過去。」、編號8監察譯文「黃俊瑋稱：仔仔要1000男生的，你弄045啦，04045給他，等等我會打給你再拿下去樓下給他啦！被告稱：蛤，好啦！」、編號9監察譯文「被告稱：剛有來啦！……阿漢啦！黃俊瑋稱：你有給他嗎？被告稱：嘿呀，有給他。」、編號10監察譯文「黃俊瑋稱：等等志成會過去喔！……你再拿下去。被告稱：哪調拿多少？黃俊瑋稱：1000，1000啦！被告稱：1000喔，好啦！」可知。且被告尚有與購毒者聯繫，甚至係與購毒者達成販賣毒品合意之人，此由編號1監察譯文「被告稱：要回去了，人家要1個啦！」、編號3監察譯文「被告稱：阿翰到了要拿1張啦！……他說你昨天給他的不夠。」、編號11監察譯文「被告稱：妹仔那包2000呀！……她身上剩1000而已要給她欠嗎？」可知；復由證人李松翰於審理時所證：為警查獲前即107年2月5日我打了兩通電話（被告所持門號），號碼是黃俊瑋給我，目的是為了要跟黃俊瑋調毒品等語（見本院卷第236頁），亦可印證。
㈣則綜合前述，足見被告不但曾參與販賣毒品之每一環節，且
次數眾多，頻率密集，其對於所交易者係毒品自當知之甚詳，是其辯稱不知本案交付者為毒品云云、證人李松翰嗣於審理時先後矛盾之改稱：被告交付的海洛因沒有用盒子包，只有一個手機充電的轉接頭云云、海洛因放在裝手機充電轉接頭的盒子裡云云、共犯黃俊瑋供稱：被告不知本案所交付者係何物云云、改稱：被告有可能知道所交付者係毒品云云，俱與事實不符，自無以採信。
㈤此外，並有本院107年聲搜字第235號搜索票、107年聲監
字第125號通訊監察書暨電話附表、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認照各1份、黃俊瑋持門號0000000000號行動電話與李松翰所持門號0000000000號行動電話聯繫之107年2月3日18時13分42秒、同日18時57分32秒、同日19時26分45秒、同日19時32分28秒通訊監察譯文共4則、扣案海洛因照片18張在卷可稽；而扣案之白色粉末9包，經送臺北榮民總醫院鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分（驗前總淨重1.6703公克，取樣0.0034公克，驗後總淨重1.6669公克，含空塑膠袋9個），有該院107年3月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠1份在卷可參（見107年度偵字第4871號卷㈢《下稱偵㈢卷》第154頁）；復有黑色SAMSUNG廠牌門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡2枚）扣案可證。從而，被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪予認定。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後復可任意分裝增減其分量再行出售，而每次買賣之價量，尤可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由異其標準，非可一概而論，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖；另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故販賣之利得，除經行為人坦承犯行並供明販入、賣出確實價量，或扣得帳冊紀錄以佐外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是苟非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，且確無牟利之意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能；是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。被告與共犯黃俊瑋於行為時為智識正常之成年人，其對於海洛因之價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔；則以常情研判，若交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，亦無甘冒遭取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白交易海洛因之理。再者，本件固未查得帳冊或其他證據，資以認定被告與共犯黃俊瑋本案販出之海洛因進價為何，然揆之上開說明，堪認此次毒品交易時，販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則、經驗法則之合理判斷。又徵諸共犯黃俊瑋於警詢中供承：我向暱稱「 宏斌 」購買海洛因施用，1錢12000元等語（見偵㈠卷第10頁）；而本案係以1000元販賣
0.15公克之海洛因予李松翰，則如前述，尤見共犯黃俊瑋能取得低於出售價格之海洛因，確有從中牟取價差之利益。是被告共同販賣毒品之行為，係出於營利犯意而為，其理至明。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告與黃俊瑋間就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；又被告販賣海洛因前後非法持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告有事實欄所載之犯罪科刑紀錄，於104年9月30日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，又審酌本案依刑法第47條第1項規定加重最低本刑結果，並無司法院釋字第775號解釋文所載致行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事，爰依前開規定就罰金刑部分加重其刑。按同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，並符合比例原則；查被告與共犯黃俊瑋本案所販賣之海洛因數量僅0.15公克，而屬小額零星販賣，尚非藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，應係在吸毒者間互通有無以賺取些微差價，對社會造成之危害尚無從與前述之組織型毒販相提並論，且被告於本案僅屬於聽命共犯黃俊瑋交付毒品之跑腿角色，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑死刑或無期徒刑，不免過苛，故認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減之（死刑、無期徒刑部分不加重）。
五、爰審酌被告曾有違反毒品危害防制條例前科，當深知毒品對人體之危害性，竟與共犯黃俊瑋一同出售海洛因牟利，嚴重殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣；惟念所販賣海洛因之數量僅屬小額零星販賣，且係扮演聽命跑腿交付毒品之角色，及其素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案黑色SAMSUNG廠牌門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡2枚），係共犯黃俊瑋所有，供作聯繫本案販毒事宜所用，業據黃俊瑋、李松翰分別供證明確，並有通訊監察譯文4則在卷可憑（見偵㈠卷第9、12、
113頁、偵㈢卷第99、183、184頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之；又扣案前述海洛因9包（驗後總淨重1.6669公克，含空塑膠袋9個），係被告、共犯黃俊瑋本案販賣所餘（見偵㈢卷第98頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；然鑑驗用罄而滅失部分，自無庸再予沒收銷燬。至於扣案金色SAMSUNG廠牌門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）、甲基安非他命2包，係與共犯黃俊瑋其他犯行相關，而與本案犯行無關；又分裝袋1捆、磅秤2台，雖係共犯黃俊瑋所有，然卷內並無證據足認與本案犯行相關；另本案販賣毒品所得，係共犯黃俊瑋收取，無證據足認被告亦有分得；而被告所有行動電話2支，業據被告供稱未供本案聯絡使用（見本院卷第175頁），且卷內亦乏證據足認與本案相關，爰皆不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官謝承勳偵查起訴，由檢察官黃明絹到庭執行公訴。
中華民國108年6月20日
刑事第二庭審判長法官王綽光
法官王榆富法官洪珮婷上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡佩樺中華民國108年6月21日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。