裁判字號：臺灣高等法院92年勞上易字第114號民事判決
裁判日期：民國93年02月23日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院民事判決九十二年度勞上易字第一一四號
上訴人甲○○訴訟代理人 王進炎 被上訴人祥安保全股份有限公司法定代理人 李茂昌 訴訟代理人 黃柏曆 右當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國九十二年八月二十一日台灣板橋地方法院九十二年度勞訴字第二一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年二月九日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付新台幣（下同）五十五萬七千一百二十七元及自民國（下同）九十一年十一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣如獲有利之判決，願供擔保宣告假執行
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人自八十四年十一月四日起受僱於被上訴人，九十一年十一月三十日被上訴
人無理由迫上訴人辭職，兩造契約依勞動基準法（下稱勞基法）第九條第二項規定視為不定期契約，故依勞基法、勞保資料及薪資表，上訴人應可請求資遣費，且被上訴人強迫上訴人辭職，顯然違反勞工法令，依民法第七十一條、勞基法第七十一條，其行為無效。
㈡上訴人被調動後之工資不符原工資，被上訴人違反勞基法之調動五原則。且上訴
人無駕照，卻被調為機動督導員，故被上訴人九十一年十二月五日令，亦不符調動原則。
㈢依勞基法第八十四條之二，上訴人之年資權利應分段適用。上訴人於八十四年十
一月至九十一年十一月三十日受僱於被上訴人，勞基法於八十七年四月一日施行，至上訴人離職日為四年七個月又三日，上訴人平均工資為30083元，再乘以基數四年七個月，故資遣費為137880元。依勞基法第三十六、三十七條規定，一年至少有七十二日休假，上訴人八十七年有四十五日未休，八十八、八十九、九十、九十一年均有七十二日未休，共計三三三日，再乘以每日工資1003元，無休工資為333999元。而依勞基法第三十八條規定計算，上訴人八十七年應休九日，八十八年十日，八十九年十一日，九十年十二日，九十一年十三日，共計五十五日，乘以每日工資1003元，共計特別休假工資55165元。又依勞基法第十六條，應給付預告工資30083元。綜上而論，被上訴人應給付上訴人557127元。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決願供擔保請求宣告免假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人於八十四年十一月四日起受僱為被上訴人擔任現場保全人員，所簽定者係
定期勞動契約，即以被上訴人承攬個案期間為僱用期間，依勞動契約第十二條第三款約定，承攬期滿時兩造契約當然終止。上訴人所簽定者係九十一年一月一日至九十一年十一月三十日之定期契約，並於亞東醫院擔任保全人員，因被上訴人承攬亞東醫院保全工作至九十一年十一月三十日屆滿，故於期間屆滿前，請現職人員填具離職單，如欲留任亞東醫院者，則與次年度承攬人怡和保全股份有限公司（下稱怡和保全公司）協調，並於離職時填寫怡和保全公司之聘用資料，俾繼續留用，或繼續與被上訴人簽訂勞動契約。其他任職亞東醫院保全人員之員工，亦均依上開二種方式留用或僱用，被上訴人欲與上訴人簽定新契約，並先於九十一年十二月二日發布命令〈證三〉，請其自九十一年十二月五日起擔任保全部機動督導員，一切受僱條件維持，而上班處所距亞東醫院未逾一公里，惟上訴人仍拒絕簽立新契約。
㈡兩造勞動契約係因期滿而消滅，無所謂資遣費或預告工資之問題。又被上訴人給
付予上訴人之工資總額，已較勞基法最低工資加計延時工資、假日工資之總額高，上訴人訴請給付例假日等之工資，並無理由。
理由
一、上訴人起訴主張，自八十四年十一月四日起受僱被上訴人公司，擔任保全警衛工作，為不定期勞動契約。九十一年十一月三十日，被上訴人故意不為上訴人排班，嗣雖為調動，工資又不符原工資，且上訴人無駕照，卻被調為機動督導員，故被上訴人九十一年十二月五日調動令不合法。被上訴人非法解僱上訴人，依勞基法第十六條、第十七條規定應給付預告工資三萬零八十三元、資遣費十三萬七千八百八十元，又被上訴人未予上訴人休假及休假日之工資，故其亦應給付例休假日工資三十三萬三千九百九十九元及特休假日工資五萬五千一百六十五元，爰請求被上訴人給付等語（上訴人於原審係請求被上訴人給付五十九萬三千六百五十元，經原審判決敗訴後，上訴人只就其中五十五萬七千一百二十七元提起上訴）。
二、被上訴人則以：兩造簽定之契約係定期勞動契約，即按被上訴人對外所承攬保全業務之期間為僱用期間，被上訴人指派上訴人至亞東醫院擔任保全人員，於與亞東醫院承攬到期前，即請現職人員填具離職單，與次年度承攬人怡和保全公司協調，俾怡和保全公司繼續留用，或繼續與被上訴人簽訂勞動契約，嗣被上訴人欲派駐上訴人為遠揚香檳社區警衛，惟上訴人以薪資減少不願接受，被上訴人再於同年十二月二日發布命令，指派擔任機動督導員，然仍不接受，勞動契約既因期滿而消滅，故無所謂資遣費或預告工資之問題。又上訴人每工作兩天，休息一天，並無例假問題，且上訴人之工資已較勞基法最低工資加計延時工資、假日工資之總額高，再請求例休假日工資，實無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人公司自九十一年十一月三十日以後，即故意不為上訴人排班，要求上訴人自動辭職，而非法解僱上訴人，應給付一個月預告工資及資遣費云云，為被上訴人所否認，抗辯稱上訴人原任被上訴人公司派駐亞東醫院保全人員，自九十一年十一月三十日因所承攬亞東醫院保全業務期滿，上訴人不願為接續承攬之保全公司留用，乃安排上訴人為派駐遠揚香檳社區警衛，上訴人不願接受，再指派上訴人擔任保全部機動督導員等語。經查：
㈠上訴人雖提出勞工保險被保險人投保資料表、薪資計算單、存證信函、台北縣政
府函及字條等件為證，惟僅足證明上訴人前任職被上訴人公司，並參加勞工保險，嗣於九十一年十二月十六日，被上訴人公司將上訴人退保，兩造曾至台北縣政府協調，並無結果等情而已，尚不能證明被上訴人有主動解僱上訴人（即由被上訴人向上訴人為終止僱傭契約之意思表示）之事實。而被上訴人所抗辯原任職亞東醫院保全人員嗣與被上訴人另行簽立勞動契約至其他現場擔任保全人員，或填寫離職單及怡和保全公司之聘用資料由怡和保全公司繼續留用之事實有領班李承翰之報告書、離職單及怡和公司人事資料單附卷可稽（見原法院卷第三四頁起至六五頁），而被上訴人公司九十一年十二月二日派上訴人為機動督導員，亦有派令附卷可稽（見原法院卷第六六頁），且為上訴人所不爭執，益徵被上訴人要無故意不為上訴人排班情事。
㈡上訴人固復主張被上訴人安排上訴人擔任保全部機動督導員，須隨時支援各縣市
警衛勤務工作，離家太遠，又無車馬費，故無法接受，且被上訴人公司業於九十一年十二月十六日，將上訴人之勞工保險退保，顯已非法解僱上訴人云云，惟查被上訴人公司因承攬亞東醫院之保全業務結束，基於業務之變動，調整上訴人之職務，本難謂有何違法，上訴人以個人主觀因素，不願就任新職，則被上訴人因上訴人拒不提供勞務給付，而暫時將上訴人之勞工保險退保，俟上訴人同意就任新職或兩造另有其他協商結果後，再回復上訴人之勞工保險，應無不合，殊難遽以退保事由，即認被上訴人已解僱上訴人，尤難認被上訴人係非法解僱上訴人。㈢綜上所述，上訴人就其主張遭被上訴人非法解僱之事實，未能舉證以實其說，尚
難信為真實，應認被上訴人雇主並未主動為終止兩造間勞動契約之意思表示，係上訴人自己不願繼續上班，故上訴人以此請求被上訴人給付預告工資三萬零八十三元及資遣費十三萬七千八百八十元，即無理由。
四、關於例休假日工資部分：上訴人固主張其受僱被上訴人公司期間，被上訴人違反勞動基準法第三十六條、第三十七條、第三十八條、第三十九條規定，未給予上訴人休假，亦未給付上訴人休假日工作之工資，故被上訴人亦應給付上訴人國定例假日二百九十二天、特別休假四十五天、颱風假四天、選舉假五天，以每天一千一百五十八元計算，共計四十萬零六百六十八元之例休假日工資云云。被上訴人辯稱所約定之工資加計延時工資、假日工資之總額，並不違反勞基法規定，雙方均應受其拘束，上訴人不得事後翻異，更行請求支付例休日及逾時加班工資等語。經查：
㈠按「按勞僱雙方約定之工資，不得低於基本工資。」勞基法第二十一條第一項定
有明文。是從事三班輪值制之警衛工作者，能否再請求例休假之加班及備勤各項工資，應以其月薪是否低於基本工資為基準。如勞僱雙方約定之工資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例、休假及備勤等工資。基此，上訴人受僱時，關於薪資之多寡，兩造既約定以月薪為固定給與，不另津貼。則上訴人可否再請求例、休假工資等，自應視其所領薪資是否低於基本工資以為斷」、「從事監視性、斷續性工作之工廠守衛，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞動基準法第二十一條第一項及第三十二條第四項但書之規定，職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾八小時，所約定之工資又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資。故上開從事守衛工作者，能否再請求例休假日及延長工時之工資，似應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷」，亦有最高法院著有八十二年度台上字第二九三號、八十五年度台上字第一九七三號判決可資參照。
㈡查上訴人受僱於被上訴人公司擔任保全人員，為從事三班輪值制之警衛工作，約
定每月工資二萬六千元之事實，有薪資計算單附卷及證人即被上訴人員工 蔡文富 、 孫紹華 證述可稽，且為兩造所不爭執，以現行基本工資一萬五千八百四十元加上上訴人主張之例假及延時工資六千零十八元換算結果，合計為二萬一千八百五十八元，兩造約定工資每月二萬六千元，顯超過基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額，揆諸右揭說明，本件上訴人自不得再向被上訴人請求例休假日之工資。故本件上訴人請求被上訴人給付例休假日工資三十八萬九千一百六十四元，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人基於勞動契約關係，請求被上訴人給付預告工資三萬零八十三元、資遣費十三萬七千八百八十元及例休假日工資三十八萬九千一百六十四元，合計五十五萬七千一百二十七元，及自九十一年十一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失依附，應併駁回之。原審就此部分為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年二月二十三日
民事第二庭
審判長法官張耀彩
法官王仁貴法官黃嘉烈正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年二月二十四日
書記官倪淑芳