裁判字號：臺灣士林地方法院104年審訴字第103號刑事判決
裁判日期：民國104年06月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣士林地方法院刑事判決104年度審訴字第103號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告林育丞選任辯護人王淑琍律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第7895號），本院判決如下：
主文林育丞未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機關或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）沒收。
事實
一、林育丞明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟於民國103年7月7日凌晨0時許，在其位於臺北市○○區○○路0段000巷00號1樓住處內，自真實姓名年籍不詳綽號「 小偉 」之成年男子處，取得具有殺傷力之仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）、具有殺傷力之口徑9mm制式子彈5顆、直徑8.8±0.5mm非制式子彈2顆及直徑9.0±0.5mm非制式子彈1顆（上開子彈均經鑑定試射）後持有之。嗣於同日下午1時10分許，在臺北市○○區○○路0段00號前，警方拘捕毒品通緝犯 蘇士瑋 時，發覺林育丞神色緊張、形跡可疑而對之進行盤查，經林育丞出於自願性同意接受搜索後，當場在其隨身攜帶之側背包內查獲扣得前開具有殺傷力之改造手槍1支、制式子彈
5顆、非制式子彈3顆、不具殺傷力之口徑9mm制式子彈及直徑9.0±0.5mm非制式子彈各1顆等物品，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第
1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。
二、茲就本判決引為證明被告林育丞犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：
㈠證人蘇士瑋於警詢中所為之陳述，為被告以外之人於審判外
之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告及其選任辯護人並告以要旨，經被告、選任辯護人及檢察官均表示沒有意見，於言詞辯論終結前復未聲明異議，又本院審酌上開證人蘇士瑋警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時亦無具結之可能，是就該審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定意旨，例外具有證據能力。
㈡證人蘇士瑋、 張文誠 、證人即查獲員警 陳義清 於偵查中向檢
察官所為之陳述，固均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟檢察官係國家公務員，代表國家偵查犯罪，實行公訴，而實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，此外，復無其他顯不可信情況，而證人張文誠、陳義清亦均經依法具結在案，蘇士瑋則係以被告身分傳喚接受調查訊問而依法毋庸具結，是就該等審判外之言詞陳述，應依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認為均具有證據能力。㈢臺灣士林地方法院檢察署103年11月6日勘驗筆錄，為被告
以外之人於審判外之書面陳述，性質上雖係公務員職務上製作之證明文書，然具個案性質，非刑事訴訟法第159條之4第1款所稱之特信性文書，惟經檢察官、被告及其選任辯護人於本院審判程序中，對於該書面陳述之證據能力均表示沒有意見，於言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌該書面陳述作成時之情況，認為適當，故亦例外具有證據能力。
㈣現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第20
8條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院100年度台上字第3926號判決意旨參照）。本件扣案之改造手槍1支、制式子彈6顆及非制式子彈4顆，經臺北市政府警察局少年警察隊依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，並由內政部警政署刑事警察局於103年7月14日作成刑鑑字第0000000000號鑑定書，參酌上開所述，該鑑定書自有證據能力。
㈤其餘本案所引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調
查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力均無疑義。
貳、實體部分：
一、訊據被告林育丞，對於未經許可違法持有槍、彈，為警於10
3年7月7日下午1時10分許查獲等情，於本院準備程序期日及審理中坦白不諱，核與證人蘇士瑋、張文誠、證人即查獲員警陳義清分別於警詢、偵查中所證述之情節大致相符（參見偵查卷第7頁至第9頁、第98頁至第99頁、第102頁至第103頁、第113頁至第114頁），並有臺灣士林地方法院檢察署103年11月6日勘驗筆錄1份附卷可稽（參見偵查卷第120頁至第122頁），復有扣案之改造手槍1支、制式子彈6顆及非制式子彈4顆可資佐證，足認被告確實持有上開改造手槍、制式及非制式子彈乙節無訛，而上開槍彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，其鑑驗結果為：㈠送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑子彈6顆，認均係口徑9mm制式子彈，均經試射，5顆可擊發，認具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力；㈢送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力；㈣送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，1顆可擊發，認具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局103年7月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書、104年4月29日刑鑑字第0000000000號函各1份在卷可憑（參見偵查卷第72頁至第74頁、本院卷第41頁），是被告上開任意性自白應認與事實相符，而堪採信。本案事證明確，被告非法持有上開改造手槍、制式及非制式子彈犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告林育丞所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。按未經許可持有槍、彈，其持有之繼續為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時為止，故至持有槍、彈行為終了時均僅論為一罪而不得割裂。被告林育丞基於一個持有之犯意，以一持有行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告林育丞持有具有殺傷力之改造手槍、制式及非制式子彈之行為，對社會治安固存有相當隱憂，然並無證據證明被告持有上開槍、彈期間，曾持以作為不法使用或造成其他人員之傷亡，且被告持有上開槍、彈之時間極為短暫，依其犯罪情狀觀之，尚非重大，另被告於本院審理中業已坦認犯行，顯具悔悟之意，然其所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，乃依刑法第59條之規定，減輕其刑。爰審酌被告行為時年僅18歲，尚未成年，智慮未臻成熟，方一時輕率失慮，而為本案非法持有槍、彈犯行，所為對社會秩序雖有危害，並具潛在之危險性，然其持有上開改造手槍、制式及非制式子彈後，並未持以作為其他非法犯罪使用，持有槍、彈之時間僅半日，犯罪情節並非重大，復考量被告犯後於本院審理中已知坦承犯行之態度良好，已有悔悟之意，兼衡被告無前科紀錄之品行尚佳、高中畢業之教育程度，目前從事水電工作，月薪約新臺幣2萬6千元，家中無小孩須扶養照顧之家庭生活經濟狀況等一切情狀，以被告責任為基礎，本於罪刑相當之比例原則，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
三、再查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其因一時思慮未周，致罹刑典，且犯後已知坦承犯行，尚有悔悟之意，另考量被告現年19歲，年紀尚輕，無前科紀錄之素行良好，倘令其即刻入監執行刑罰，未必對其再社會化有所助益，本院衡酌上情，認被告經此偵、審程序及科刑教訓後，應當知所警惕，信無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以觀後效，用啟被告自新。又為使被告從本案中深切記取教訓，避免其再度犯罪，並回饋社會，乃依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項之規定，併諭知被告於緩刑期間交付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機關或團體，提供15
0小時之義務勞務，希冀藉由該義務勞務之履行與觀護人之督促，使被告此後能建立正確之法律觀念，並端正其品行，方不致辜負本院宣告緩刑之立意。
四、扣案具有殺傷力之仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，係違禁物，故不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；至扣案具有殺傷力，業經鑑定試射之口徑9mm制式子彈5顆、直徑8.8±0.5mm非制式子彈2顆、直徑9.0±0.5mm非制式子彈1顆，因經試射擊發後，所剩彈殼、彈頭均已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，而均不具殺傷力，當非違禁物，故均不另為沒收之諭知。至其餘扣案不具殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆、直徑9.0±0.5mm非制式子彈1顆，則均與本案犯罪事實無關，自無併予宣告沒收之問題，附此敘明。
五、公訴人另以被告未經許可，持有直徑9.0±0.5mm之非制式子彈1顆，而認被告就此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，此有最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例意旨可資參照。經查，上開非制式子彈1顆，經本院送請內政部警政署刑事警察局再鑑定結果，認上開子彈，經試射，無法擊發，認不具殺傷力，有上開內政部警政署刑事警察局104年4月29日刑鑑字第0000000000號函文1份附卷可憑（參見本院卷第41頁），復查無其他積極證據足資證明上開非制式子彈具有殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項管制之彈藥，則公訴人起訴認被告持有上開非制式子彈之犯嫌，尚屬不能證明，惟此部分既與被告所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國104年6月2日
刑事第一庭審判長法官林秀鳳
法官李宛玲法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李佩樺中華民國104年6月5日本案論罪科刑法條依據：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。