裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第1151號刑事判決
裁判日期：民國100年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴字第1151號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告許志顯選任辯護人江彗鈴律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第7294號），本院判決如下：
主文許志顯販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月，扣案之NOKIA牌行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月，販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之NOKIA牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。應執行有期徒刑肆年陸月，販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之NOKIA牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，未扣案之門號0000000000號
SIM卡壹張沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、許志顯（綽號「 胖胖 」、「大胖」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第2級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第2級毒品甲基安非他命之各別犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國99年12月29日12時50分35秒、12時54分11秒、14時12
分16秒，以其所有之NOKIA牌、插用門號0000000000號SIM卡之行動電話作為聯絡工具，與 周麗娟 使用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品甲基安非他命買賣事宜後，於同日14時12分16秒通話後約15分鐘，在彰化縣彰化市○○路米蘭汽車旅館對面之公園，將甲基安非他命1小包以新臺幣（下同）1,000元之價格販賣予周麗娟，但周麗娟賒欠該筆購毒款項1,000元，許志顯至今仍未取得此筆交易毒品之款項。
㈡緣 劉美莉 於100年2月17日20時45分24秒以門號0000000000
號行動電話撥打林 志賢 使用之門號0000000000號行動電話，表示欲購買毒品甲基安非他命，經 林志賢 於同日20時49分57秒，以其家中市內電話00-0000000號撥打許志顯所有之上開NOKIA牌、插用門號0000000000號SIM卡之行動電話，詢問許志顯有無甲基安非他命，並告知其朋友要1,000元的甲基安非他命等語，而聯絡毒品甲基安非他命買賣事宜後，林志賢於同日20時51分20秒、21時02分57秒，再以其使用之上開門號行動電話與劉美莉使用之上開門號行動電話聯絡，相約前往許志顯當時位於彰化縣彰化市○○路○段「金馬大鎮」第1期之住處，林志賢於同日21時02分57秒與劉美莉通話後約10分鐘，在許志顯上開住處樓下，由許志顯交付毒品甲基安非他命1小包予林志賢，林志賢則將劉美莉所給之1,000元交付予許志顯，許志顯即以此方式販賣毒品甲基安非他命
1小包予林志賢，得款1,000元。
二、嗣經警依本院核發之通訊監察書，對周麗娟使用之門號0000000000號行動電話及林志賢使用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察而查悉上情，並經警於100年3月22日19時40分許，持搜索票前往許志顯位於彰化縣彰化市○○街○○號
1樓A8室之住處執行搜索，扣得其所有供販賣毒品甲基安非他命所用之上開NOKIA牌行動電話1支及該行動電話當時所插用之門號0000000000號SIM卡1張，另扣得與本案無直接關係之毒品海洛因4包（合計淨重14.94公克、驗餘淨重共計14.86公克）、甲基安非他命3包（送驗淨重共0.8637公克、驗餘淨重共0.8606公克）、電子磅秤1台、分裝袋1包、吸食器1組、塑膠鏟管1支等物。
二、案經彰化縣警察局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人周麗娟、林志賢以證人身分於偵訊中所為之證詞，本院審酌上開證人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文具結，衡情證人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告、辯護人於本院審理時亦未提出、主張任何可供證明前揭證人於檢察官偵訊時所為之陳述究有如何之「顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查，況於本院審理時已讓被告有對證人周麗娟、林志賢行使對質詰問權之機會，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，證人周麗娟、林志賢於偵查中向檢察官所為之陳述，又無顯不可信之情況，依上開說明，證人周麗娟、林志賢於偵查中向檢察官所為之陳述，自得作為證據使用。
二、又通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤（最高法院98年度臺上字第669號判決要旨參照）。另按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。而證據能力之有無，乃法院應依職權調查、認定之事項，不因當事人未加爭執，即可毋庸調查而逕認有證據能力。至通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之1第2項規定之調查程式後，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第669號判決要旨參照）。又按刑事訴訟法第165條之1第2項規定：錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就新型態證據之調查方法所為之規定。而所謂以適當之設備，顯示聲音，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派（衍）生證據，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第
2項之規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。本案針對門號0000000000號、0000000000號行動電話所為之監聽錄音，為經本院核發通訊監察書，並陸續核准繼續監察，有詳載案由、監察電話及時間之通訊監察書、電話附表等在卷可參（本院卷㈠第67至70頁），其監聽錄音之蒐證程序合法，且被告於本院準備程序、審理時，亦表示門號0000000000號行動電話於99年12月29日12時50分35秒、12時54分11秒、14時12分16秒之通訊監察譯文係其與證人周麗娟之對話內容、門號0000000000號行動電話於100年2月14日16時29分30秒、22時05分59秒之通訊監察譯文係其與證人林志賢之對話內容無訛（本院卷㈠第128頁及反面、第206頁），且對於門號0000000000號行動電話於100年2月17日20時45分24秒、20時51分20秒、21時02分57秒之通訊監察譯文係林志賢與劉美莉之對話內容並不爭執，並經檢察官、被告及其辯護人明示同意作為證據使用（本院卷㈠第128頁、第203頁反面），本院審酌上開通訊監察譯文與被告有無各次販賣毒品犯行之待證事實具有關連性，及其作成時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。
三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。查本判決後開所引用各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（上開理由欄壹、證據能力部分之一、二除外），雖為被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人均明示同意作為證據（本院卷㈠第29頁反面、第128頁、第203頁反面），本院審酌後述證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等供述證據均例外具有證據能力。
四、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第
312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決要旨參照）。本案卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室100年5月6日調科壹字第10023009740號鑑定書（本院卷㈠第83頁反面），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請上開單位檢驗；另卷附之行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）草療鑑字第1000600059號鑑定書（本院卷㈠第84頁反面），係由本院囑託草屯療養院所為之鑑定結果書面報告，並均已載明檢驗之方法及鑑定之結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。
五、末按關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查本判決後開所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人等對此部分均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱，被告於警詢時供稱
：99年12月29日12時50分35秒、12時54分11秒、14時12分16秒，門號0000000000號與0000000000號行動電話的通話內容是我與「 阿娟 」通話，這次毒品交易有成功，我於通話後在彰化市旺旺對面公園有拿500元安非他命1包給綽號「阿娟」之女子，她沒有拿錢給我等語（警卷第1頁反面至第2頁反面）；於偵查中供稱：我所說的「阿娟」就是周麗娟，99年12月29日12時50分35秒、12時54分11秒、14時12分16秒，門號0000000000號與0000000000號行動電話之譯文內容是周麗娟要向我買安非他命，後來我們約在彰化市○○路米蘭汽車旅館對面的公園，我拿安非他命給她，林志賢有於100年
2月17日20、21時許，與劉美莉去「金馬大鎮」第1期我的租屋處外向我購買安非他命，當時林志賢先來我租屋處外找我，後來他又聯絡一名女子到現場，我知道安非他命是該名女子要買的，我是將安非他命交給林志賢等語（偵卷第28至30頁）；於本院審理時供稱：99年12月29日12時50分35秒、12時54分11秒、14時12分16秒，周麗娟用門號0000000000號行動電話跟我持用之門號0000000000號行動電話聯絡之後，我們約在彰化縣彰化市○○路米蘭汽車旅館對面的公園，由我販賣1包1,000元甲基安非他命給周麗娟，1,000元沒有拿，出面交貨的人是我，時間依通話內容應該是不會錯，因為我應該是在下班之後，跟她講多久的時間就是多久的時間。100年2月17日林志賢有用他家市內電話跟我持用之門號0000000000號行動電話聯絡，問我有無甲基安非他命可供販賣，然後約在2月17日21時02分過10分鐘之後，在我位於彰化市○○路○段○○號「金馬大鎮」第1期外面，由我販賣甲基安非他命1,000元1包給林志賢，我把毒品交給林志賢，林志賢把1,000元交給我，劉美莉都只是在旁邊看，所以我販賣的對象是林志賢等語（本院卷㈠第201頁、第204頁及反面）；於本院100年度訴字第723號毒品危害防制條例案件審理時稱：我的綽號叫「胖胖」，100年2月17日林志賢有在「金馬大鎮」第1期跟我見面，那天還有一個女的，我不認識，林志賢說要跟我拿甲基安非他命，問我身上有沒有，我拿甲基安非他命給林志賢，林志賢當場將甲基安非他命交給那個女的，100年2月17日當天在「金馬大鎮」第1期見到的女生就是劉美莉，林志賢是先打電話給我說他朋友要拿甲基安非他命，有說要1,000元的甲基安非他命等語（本院卷㈡第86頁反面至第89頁、第128頁反面至第134頁）。
㈡且證人周麗娟於警詢時證稱：99年12月29日12時50分35秒、
12時54分11秒、14時12分16秒，門號0000000000號與0000000000號行動電話之通訊監察譯文，這次毒品交易有成功，我向「大胖」購買1,000元安非他命，地點在彰化市○○路全聯福利中心對面的公園，毒品是由另一名年輕男子交給我的等語（警卷第35頁反面）；於偵查中證稱：警詢時所說的「大胖」就是被告，99年12月29日12時50分35秒、12時54分11秒、14時12分16秒，我以門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話的譯文，通話內容是被告請一名小弟拿安非他命過來給我，我沒給他錢，我跟那名小弟說我要賒帳，安非他命我先拿走等語（偵4469號卷第24至25頁）；於本院審理時證稱：被告有賣我1包甲基安非他命，99年12月29日12時50分35秒、12時54分11秒、14時12分16秒的通訊監察譯文是我要向被告買甲基安非他命的通話內容，旺旺公園就是彰化市○○路全聯福利中心對面的公園，與被告所說彰化市○○路米蘭汽車旅館對面的公園，是同一個公園，被告拿1包甲基安非他命給我，金額是1,000元，錢先欠著，後來沒給他，是被告直接拿給我，不是另一個年輕男子等語（本院卷㈠195頁至第200頁反面）。至證人周麗娟於警詢、偵查中及本院審理一開始雖稱當時係由一名年輕男子交付毒品 云云 ，惟其於本院審理時經確認後表示是被告直接交付，沒有另一名年輕男子等語（本院卷㈠第199頁），且被告亦稱：應該是我本人交付毒品給周麗娟，因為我有印象曾經跟周麗娟約在旺旺公園見過面，出面交貨的人是我等語（本院卷㈠第201頁、第204頁及反面），堪認該次毒品交易係由被告與證人周麗娟直接交易，而無另一名年輕男子參與交付毒品，附此敘明。
㈢證人林志賢於警詢時證稱：100年2月17日20時45分24秒、
、20時51分20秒、21時02分57秒，門號0000000000號行動電話的譯文，是我跟劉美莉通話，通話內容為劉美莉要麻煩我問看看有沒有安非他命，是劉美莉拜託我向綽號「胖胖」詢問有沒有安非他命，我約綽號「胖胖」的朋友，被告就是綽號「胖胖」之男子，我只有一次帶劉美莉去向被告購買安非他命毒品等語（警卷第13頁及反面、第15頁及反面）；於偵查中證稱：我於100年2月17日在彰化市○○路「金馬大鎮」被告租屋處外向他購買毒品，因為劉美莉拜託我去幫她買安非他命，當天我和劉美莉一起至被告「金馬大鎮」租屋處外，是劉美莉出資1,000元向被告購買安非他命，被告拿1包安非他命給劉美莉，100年2月17日20時51分20秒、21時02分57秒，我以門號0000000000號行動電話與劉美莉持用之門號0000000000號行動電話譯文，通話內容是劉美莉打電話給我要我幫她買安非他命，我和她約在「金馬大鎮」第1期，然後我也約被告，我跟被告說劉美莉要向他買安非他命，劉美莉與被告就自行交易1,000元安非他命等語（偵4469號卷第21頁）；於本院審理時證稱：我有帶劉美莉去「金馬大鎮」找被告買過毒品，是我跟被告說我朋友要安非他命，被告問說要多少，量跟金額是劉美莉拿錢給我說要1,000元的安非他命，我跟被告說她要1,000元的安非他命，我把錢拿給被告，被告把甲基安非他命交給我，我再拿給劉美莉，金額確定是1,000元，100年2月17日20時45分24秒、20時51分20秒、21時02分57秒，門號0000000000號與0000000000號行動電話的譯文，內容是劉美莉打來問我是否可以幫她問看看甲基安非他命，後來我有問到的時候，我再打電話給劉美莉看要在那裡等，100年2月17日我是用家裡電話00-0000000號電話打被告的門號0000000000號行動電話聯絡，電話中是說我朋友要拿甲基安非他命，後來在被告住處外面交易，我們是約在彰化市○○路○段「金馬大鎮」第1期被告的住處樓下見面，拿到毒品的時間是當天晚上等語（本院卷㈠第
187至194頁）。證人劉美莉於臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第1862號毒品危害防制條例案件審理時亦證稱：
100年2月17日20時45分24秒、20時51分20秒、21時02分57秒，門號0000000000號與0000000000號行動電話的通訊監察譯文，B是我，A是林志賢，通話內容是我要買1,000元的甲基安非他命，後來約在彰化縣彰化市○○路「金馬大鎮」第1期，到了「金馬大鎮」第1期，除了林志賢外，還有另一個人在，我不認識他，我把1,000元給林志賢，林志賢把錢交給在場那個我不認識的人，林志賢把甲基安非他命拿給我等語（本院卷㈡第118至128頁）。至證人林志賢於偵查中雖稱係由被告與劉美莉自行交易云云，惟其於審理時已證稱是由伊交付1,000元予被告，被告將毒品甲基安非他命交給伊，伊再拿給劉美莉等語，其於本院審理時之此部分陳述，核與被告前揭供述、證人劉美莉上開證述內容相符，應堪採信，是當日被告販賣毒品甲基安非他命之交易情形，係由被告交付毒品甲基安非他命1小包予林志賢，林志賢將劉美莉所給之1,000元交付予被告，堪以認定。又證人劉美莉雖亦證稱：我對被告沒有印象，他不是當天交易毒品的人，因為那個人很瘦，沒有被告那麼胖云云（本院卷㈡第127頁及反面），然證人劉美莉與被告互不認識，此業據被告、證人劉美莉供述一致，加上當天毒品交易之時間是晚上，燈光昏暗（見本院卷㈡第127頁反面證人劉美莉之證述），被告復稱：從100年1、2月到現在，差不多重了10公斤等語（本院卷㈡第128頁反面），證人劉美莉對於被告的長相，可能因此無法記憶明確，況證人劉美莉並非與被告進行毒品交易之人，在交易當時與被告、林志賢又相隔幾步的距離（見本院卷㈠第191頁證人林志賢之證述筆錄、卷㈡第130頁反面被告之供述筆錄），其認知自然不及親自進行交易之被告、林志賢清楚，應以被告、證人林志賢所為陳述較為可採，是於100年2月17日21時02分57秒後約10分鐘，在被告位於「金馬大鎮」第1期之住處樓下，係由被告與證人林志賢交易毒品甲基安非他命，應無疑義。
㈣被告上開與證人周麗娟、林志賢交易毒品甲基安非他命之犯
行，並有被告所持用門號0000000000號行動電話與證人周麗娟所持用門號0000000000號行動電話於99年12月29日12時50分35秒、12時54分11秒、14時12分16秒之通訊監察譯文；被告使用之門號0000000000號行動電話與證人林志賢家中市內電話00-0000000號於100年2月17日20時49分57秒之通聯紀錄；證人林志賢使用之門號0000000000號行動電話與劉美莉使用之門號0000000000號行動電話於100年2月17日20時45分24秒、20時51分20秒、21時02分57秒之通訊監察譯文附卷可佐（本院卷㈠第71頁、第72頁及反面、卷㈡第63頁反面）。此外，並有被告所有之上開NOKIA牌行動電話1支及該行動電話查獲當時所插用之門號0000000000號SIM卡1張扣案可證。
㈤又被告於警詢時雖稱：有拿500元安非他命給周麗娟云云，
但於本院審理時又稱其無法確定99年12月29日販賣給周麗娟甲基安非他命之金額多少，但證人周麗娟於警詢及本院審理時始終稱該次交易金額為1,000元（警卷第35頁反面、本院卷㈠第197頁、第200頁反面），且被告於本院審理時亦曾稱：有販賣1,000元的甲基安非他命予周麗娟等語（本院卷㈠第204頁），足認犯罪事實欄一之㈠所示販賣毒品甲基安非他命之交易金額為1,000元，起訴書認該次販賣毒品之價格為500元，容有未洽；而被告於犯罪事實欄一之㈡販賣毒品甲基安非他命予林志賢之地點係在被告位於彰化縣彰化市○○路○段「金馬大鎮」第1期之住處樓下，此業據被告、證人林志賢陳述一致（本院卷㈠第193頁、第204頁反面），並有100年2月17日20時51分20秒之通訊監察譯文在卷可憑（本院卷㈠第71頁），堪以認定，起訴書記載該次約定交易之地點為被告位於彰化縣彰化市○○街○○號1樓之住處外，亦有未合；另證人周麗娟於警詢、偵查中雖稱其於99年12月29日向被告購買的毒品為「安非他命」，證人林志賢於證述過程中曾稱於100年2月17日帶劉美莉向被告購買的毒品為「安非他命」，被告於歷次供述中，亦曾稱販賣給證人周麗娟、林志賢的毒品為「安非他命」，惟證人周麗娟於本院審理時表示：是拿甲基安非他命給我等語（本院卷㈠第196頁反面），證人林志賢亦稱：那天跟被告拿到的毒品是甲基安非他命等語（本院卷㈠第193頁），被告則供稱：我賣給周麗娟、林志賢的毒品跟我最後被扣到的毒品是一樣的等語（本院卷㈠第206頁），而被告於100年3月22日19時40分許，為警查獲之毒品，其中4包為海洛因，另外3包為甲基安非他命，並非「安非他命」，分別有法務部調查局濫用藥物實驗室100年5月6日調科壹字第10023009740號鑑定書、草屯療養院草療鑑字第1000600059號鑑定書（本院卷㈠第83頁反面、第84頁反面）在卷足憑，復依本院職務上所知，國內安非他命非常少見，目前實務上所遇到多為甲基安非他命，故認被告、證人周麗娟、林志賢等人所稱之「安非他命」應為「甲基安非他命」之誤，被告於犯罪事實欄一之㈠、㈡所販賣之毒品種類應為「甲基安非他命」，而非「安非他命」，起訴書附表編號1、3記載被告販賣之毒品為「安非他命」，同有未當，均併此敘明。
㈥按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第2級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。以本件而論，雖無法明確計算被告販賣甲基安非他命可得之利潤，然被告既係販賣毒品之人，其取得毒品之成本需費不貲，且被告與購毒者周麗娟、林志賢或欲透過林志賢購買甲基安非他命之劉美莉，並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，況被告於其另案販賣毒品案件中已供承：我販賣甲基安非他命，平均1,000元約獲利100元左右等語（本院卷㈠第92頁），是被告辯稱：
賣給周麗娟、林志賢甲基安非他命這2次都沒有賺云云（本院卷㈠第205頁），難認可採，被告具有販賣毒品甲基安非他命藉以營利之意圖甚明。
㈦綜上所述，足認被告自白與事實相符，堪可採信。本件事證
明確，被告上開販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第2級毒品，不得持有、販賣。被告於犯罪事實欄一之
㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。
㈡被告各次販賣毒品甲基安非他命時，其持有毒品甲基安非他
命之低度行為，應分別為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，販賣之時間亦不相同，應分論併罰。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告於偵查及審判中均曾就犯罪事實欄一之㈠、㈡所示販賣第2級毒品犯行自白犯罪，已如前述，所犯上開2次販賣第2級毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤至被告雖曾供出本案販賣毒品甲基安非他命之來源為「姐仔
」之人（警卷第4頁、本院卷㈠第30頁、第207頁反面），惟經本院、臺灣高等法院臺中分院向臺灣彰化地方法院檢察署函查結果，該署均函覆稱：並無因被告供述而查獲毒品上游「姐仔」之情形等語，有臺灣彰化地方法院檢察署100年10月11日彰檢文藏100偵7294字第43937號函、100年9月
1日彰檢文藏100偵2914字第38304號函各1份在卷可稽（本院卷㈠第58頁、第94頁反面），是被告並無供出毒品來源因而破獲之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。
㈥爰審酌被告明知毒品甲基安非他命具有成癮性，服用後會產
生依賴性，且戒解不易，竟為圖一己之私利，販賣毒品予他人施用，危害社會治安不輕，及其各次販賣毒品之數量、所得等一切情狀，分別量處如主文欄第1項所示之刑，並定其應執行之刑。
㈦關於沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。被告於犯罪事實欄一之㈡所示販賣毒品所得之財物1,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該次罪刑項下宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告於犯罪事實欄一之㈠以1,000元之價格販賣毒品甲基安非他命予周麗娟，因尚未取得該筆款項，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。
⒉毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，因該條項
並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人所有與否，沒收之」之明文，故應屬相對沒收主義之立法，應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第
462號判決參照）。本件被告於犯罪事實欄一之㈠販賣毒品甲基安非他命予周麗娟聯絡所用之NOKIA牌、插用門號0000000000號SIM卡之行動電話，為被告所有之物；於犯罪事實欄一之㈡販賣毒品甲基安非他命予林志賢聯絡所用之上開NOKIA牌、插用門號0000000000號SIM卡之行動電話（行動電話是同一支，但改插用不同門號之SIM卡），亦為被告所有之物，已據被告供明在卷（本院卷㈠第194頁反面至第195頁、第203頁），屬供本案販賣第2級毒品犯行聯絡交易所用之物，應依同條例第19條第1項之規定，分別於犯罪事實欄一之㈠、㈡所示販賣第2級毒品罪下宣告沒收之。就未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒊又沒收為從刑之一種，應附隨於主刑存在，故毒品危害防
制條例第18條第1項所謂「查獲」之第1、2級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言；扣押之贓證物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物（最高法院94年度臺上字第5984號、97年度臺非字第582號判決意旨參照）。本件扣案之海洛因4包、甲基安非他命3包，被告供稱：毒品是我自己要施用的等語（本院卷㈠第79、203頁），且無證據證明與被告上開販賣第2級毒品之犯行有何關連性，無法於本案宣告沒收。
⒋至扣案之電子磅秤1台、分裝袋1包、吸食器1組、塑膠
鏟管1支等物，被告供稱：電子磅秤是100年3月初，我朋友給我的，吸食器、塑膠鏟管是我自己用來吸食甲基安非他命用的，塑膠鏟管是100年3月底才買的，分裝袋是
100年2月底、3月份才買的，是我住在福山街以後才買的，本案起訴的這3次，扣案之電子磅秤、分裝袋、塑膠鏟管都還沒有買等語（本院卷㈠第203頁、第209頁及反面），是此部分扣案物品，核與本件販賣毒品甲基安非他命之犯行無關，均不予宣告沒收。
㈧末按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執
行前，令入勞動場所，強制工作，刑法第90條第1項固有明文。然保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第90條第1項規定對於「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者」之宣付強制工作處分，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（司法院大法官釋字第471號、第528號解釋理由參照）。公訴意旨以被告有多次販賣毒品之犯行，顯有犯罪習慣，請求依刑法第90條第1項規定諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。然刑法上之習慣犯，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，且有犯罪習慣者係指對於犯罪已為日常之惰性行為，習慣犯係視犯罪為一種習性，查被告被訴販賣第
1級毒品部分，業經本院判決無罪（詳後述），而其所為前述販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行，雖危害社會治安，惟被告經本院認定有罪之販賣毒品甲基安非他命次數僅2次，依其犯罪情節，尚難認有犯罪習慣或因遊蕩、或因懶惰成習而犯罪之情形，況改正被告犯罪之有效方法，應於提供其適當之更生保護、就業機會及社會扶助等，並非僅有執行強制工作之保安處分一途，依上揭規定與說明，本院認為對被告處予如主文所示之刑罰，即為已足，尚無宣告於刑之執行前，令被告入勞動場所強制工作之必要，併此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第1級毒品海洛因之犯意，於
100年2月14日16時29分30秒、22時05分59秒，林志賢以門號0000000000號行動電話撥打至被告持用之門號0000000000號行動電話，在彰化縣彰化市○○路「肯德基」之停車場，以1,000元的價格，販賣毒品海洛因1小包予林志賢，起訴書因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪嫌，公訴檢察官於本院審理時則變更起訴法條，認被告所犯為同條例第8條第1項之轉讓第1級毒品罪嫌（本院卷㈠第210頁）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上揭罪嫌，係以被告之供述、證人林志賢之證述及通訊監察譯文作為其所憑之論據。經查：被告於
100年2月14日16時29分30秒、22時05分59秒，有以門號0000000000號行動電話與證人林志賢使用之門號0000000000號行動電話聯絡，並相約在彰化縣彰化市○○路「肯德基」之停車場見面等事實，業據被告供承不諱，並經證人林志賢於警詢、偵查中及於本院審理時證述明確，且有上開門號行動電話之通訊監察譯文在卷足憑（本院卷㈠第55頁），固堪認定。惟被告於警詢時雖供稱：99年12月29日16時29分30秒、同日22時05分59秒，門號0000000000號與0000000000號行動電話的通訊監察譯文是我與綽號「志賢」男子通話，內容是綽號「志賢」之男子要跟我索討海洛因毒品，這次我有提供1,000元海洛因1包給綽號「志賢」之男子，在彰化市肯德基停車場云云（警卷第3頁及反面）；其於偵查中供稱：我所稱綽號「志賢」的男子就是林志賢，我有賣給林志賢安非他命、海洛因，次數我算不出來，100年2月14日16時29分30秒、22時05分59秒，我以門號0000000000號行動電話與林志賢門號0000000000號行動電話譯文，通話內容是當時我在肯德基吃東西，林志賢要向我買海洛因，因為林志賢本身是施用海洛因，該次他有無給我錢我忘記了，但是他每次向我購買時，很少拿錢給我，雖然有說要拿錢給我，但很少給我 錢云云 （偵4469號卷第28至30頁）；於本院審理時供稱：我剛才看有通22時的譯文，跟我的記憶不太一樣，不應該有那通電話的那個時間，所以我剛才一直在想，是不是我記錯跟他見面的不是那一次，100年2月14日到底有無交海洛因給林志賢，我現在的記憶真的已經不清楚了，100年2月14日晚上，我應該是有請林志賢海洛因云云（本院卷㈠第194頁反面、第204頁反面），就前揭100年2月14日所示時間之通訊監察譯文，先是稱證人林志賢索討而提供海洛因，又稱證人林志賢要向其買海洛因，後又稱可能有記錯之情形、應該是有請林志賢海洛因云云，所為供述前後不一，已有瑕疵可指。而被告雖曾供稱其有販賣或轉讓毒品甲基安非他命予林志賢，然證人林志賢於警詢證稱：100年2月14日16時29分30秒、同日22時5分59秒，門號0000000000號與0000000000號之譯文內容，是我跟被告約在肯德基停車場見面，被告有買肯德基給我吃，這次沒有毒品交易等語（警卷第16頁）；於偵查中稱：100年2月14日16時29分30秒、22時05分59秒，門號0000000000號與0000000000號行動電話之通話內容，我只是去肯德基吃東西而已，沒有與被告交易毒品等語（偵卷第21至22頁）；於本院審理時亦證稱：100年2月14日那天我與被告有約在彰化市○○路肯德基的停車場見面，見面後被告沒有提供海洛因給我用，我們純粹去吃肯德基而已，被告說有無償提供1包海洛因給我，應該是他自己搞不清楚，我的記憶中是沒有，被告從來沒有免費請我施用海洛因等語（本院卷㈠第187頁反面、第191至192頁反面），證人林志賢從未指證其於100年2月14日16時29分30秒、22時05分59秒，以上開門號行動電話與被告通話後，有以1,000元的價格，向被告購買毒品海洛因，或被告有無償提供其毒品海洛因之情事。又卷內雖有被告以門號0000000000號行動電話與證人林志賢使用之門號0000000000號行動電話於100年2月14日16時29分30秒、22時05分59秒聯絡之通訊監察譯文（本院卷㈠第55頁），且譯文內容可看出有約定見面之情形，惟證人林志賢稱此通話內容為相約去吃肯德基一事，而否認屬於購買或無償提供毒品海洛因的對話，無從據以認定被告與林志賢於100年2月14日16時29分30秒、22時05分59秒電話聯絡後，有毒品海洛因買賣或轉讓之事實。綜上所述，被告上開不利於己之供述，並無其他證據可證明與事實相符，僅憑被告上開有瑕疵之自白，尚難作為被告不利之認定。
四、綜上所述，本件起訴書所載被告於100年2月14日16時29分30秒、22時05分59秒電話聯絡後，販賣毒品海洛因予林志賢之部分，公訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，無從說服本院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告涉有販賣或轉讓第1級毒品海洛因之犯行，自屬不能證明被告犯罪，依前揭條文及判例意旨，就此部分應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官張嘉宏到庭執行職務。
中華民國100年12月30日
刑事第八庭審判長法官游秀雯
法官江彥儀法官王素珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月30日
書記官廖春慧附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。