裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第1070號刑事判決
裁判日期：民國100年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴字第1070號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告黃志偉選任辯護人楊振芳律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第6403號），本院判決如下：
主文
㈠、黃志偉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡及序號000000000000000號之行動電話）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
㈡、又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡及序號000000000000000號之行動電話）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
㈢、又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡及序號000000000000000號之行動電話）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
㈣、又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。未扣案門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡及序號000000000000
000號之行動電話）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈤、又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。未扣案門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡及序號000000000000
000號之行動電話）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈥、應執行有期徒刑拾柒年陸月。未扣案門號0000000000、0000000000號行動電話（含各該門號SIM卡及序號000000000000
000號之行動電話）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、黃志偉前因違反麻醉藥品管理條例、藥事法案件，經臺灣高等法院臺中分院以83年度少上訴字第42號分別判處有期徒刑
6月、10月，應執行有期徒刑1年4月確定（第①案）；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經最高法院判以84年度台非字第446號判處有期徒刑3月確定（第②案）；再因違反肅清煙毒條例案件，經本院以84年度訴字第107號判處有期徒刑3年1月確定（第③案）；另因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以84年度訴字第248號判處有期徒刑6月（第④案），復因違反藥事法案件，經臺灣高等法院臺中分院以84年度上訴字第2462號判處有期徒刑10月確定（第⑤案）；又因違反懲治盜匪條例案件，經本院以84年度訴字第375號判處有期徒刑7年2月確定（第⑥案）；再因竊盜案件，經本院以84年度訴字第655號判處有期徒刑7月確定（第⑦案）；另因竊盜案件，經本院以92年度易字第930號判處有期徒刑4月確定（第⑧案）；復因贓物案件，經臺灣臺中地方法院以93年度沙簡字第249號簡易判決判處有期徒刑4月確定（第⑨案）。 嗣上開 第①至⑦案，先經臺灣高等法院臺中分院以85年度聲字第115號裁定合併定應執行有期徒刑13年確定，復因中華民國96年罪犯減刑條例施行，經臺灣臺中地方法院對於得予減刑之案件分別裁定減刑後，合併定應執行刑為9年10月確定；又其所犯之上開⑧、⑨案罪刑，另經臺灣臺中地方法院裁定應執行刑為有期徒刑7月確定；復因中華民國96年罪犯減刑條例施行，經臺灣臺中地方法院減刑後，合併定應執行刑為3月15日確定，而其入監接續執行前開案件後，已於民國（下同）96年11月16日執行完畢出獄。其後又因施用毒品案件，先後經本院以97年度訴字第1688號、98年度訴字第80號各判處有期徒刑8月、8月確定（第⑩、⑪案），此兩案再經本院以98年度聲字第1029號裁定合併定應執行有期徒刑1年2月確定，復因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第540號判處有期徒刑1年確定（第⑫案）。前揭第⑩、⑪、⑫入獄服刑後，於99年10月28日假釋並交付保護管束，至99年12月14日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢。
二、黃志偉不知悔改，明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、轉讓、販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因他命以營利，及轉讓第一級毒品海洛因之各別犯意，分別為下列犯行：
㈠、100年5月5日下午3時36分15秒許， 陳舜華 以門號0000000000行動電話撥打黃志偉所持門號0000000000號行動電話相約見面，黃志偉自稱不在家，陳舜華稱等一下再去找黃志偉。嗣於同日晚間10時許，陳舜華前往黃志偉位於彰化縣鹿港鎮山崙里山寮巷56號之住處，並以其所持門號000000000號行動電話撥打黃志偉同上行動電話告知其已經到達黃志偉家中，黃志偉乃在該住處販賣新臺幣（下同）1千元之海洛因予陳舜華（起訴書誤載交易地點為彰化縣○○鎮○○路○段之全家便利商店）。
㈡、100年5月9日下午5時22分2秒許，陳舜華以門號0000000000號行動電話撥打黃志偉所持門號0000000000號行動電話相約在晚上見面。嗣於同日晚上8時48分55秒許，陳舜華又以相同行動電話撥打黃志偉同上行動電話告知15分鐘後會到達黃志偉住處。陳舜華抵達後，黃志偉即在該住處（即彰化縣鹿港鎮山崙里山寮巷56號）販售1千元之海洛因予陳舜華（起訴書誤載交易地點為彰化縣○○鎮○○路○段之全家便利商店）。
㈢、100年5月11日下午6時57分48秒許，陳舜華以門號0000000000號行動電話撥打黃志偉所持門號0000000000號行動電話告知要去黃志偉住處。陳舜華抵達後，黃志偉即在該住處（即彰化縣鹿港鎮山崙里山寮巷56號）販售
1千元之海洛因予黃志偉（起訴書誤載交易地點為彰化縣○○鎮○○路○段之全家便利商店）。
㈣、100年5月10日上午11時21分起， 謝順興 不斷以門號0000000000號行動電話撥打黃志偉所持門號000000000號行動電話，因多次未接通，謝順興連續打了數十次，終於下午2時57分39秒許接通，謝順興在電話中告知黃志偉自己正在從梨山工作回來的路途中，並相約見面。嗣謝順興於同日下午6時23分11秒許打電話表示要過去找黃志偉，順便把朋友留在車上的行動電話帶過去請黃志偉代為歸還原主，隨即前往黃志偉位於彰化縣鹿港鎮山崙里山寮巷56號之住處，謝順興原打算向黃志偉購買2千元之海洛因，但身上沒有攜帶現金，黃志偉遂免費交付海洛因予謝順興，並供謝順興當場以自備之注射針筒施用，而無償轉讓海洛因予謝順興一次。謝順興施用完畢返家後，為答謝黃志偉免費招待，乃在翌日凌晨2時35分許將其家中未使用之監視器鏡頭兩個拿去借給黃志偉。
㈤、100年5月22日凌晨1時6分許， 蔡瑞銘 以其住處之(00)0000000號家用電話撥打黃志偉所持門號0000000000號行動電話，自稱：「我蜘蛛，你回來再打給我」。嗣於同日晚間8時51分許，蔡瑞銘向友人借用門號0000000000號行動電話撥打黃志偉所持同上行動電話，表示要過去找黃志偉，隨即抵達黃志偉位於彰化縣鹿港鎮山崙里山寮巷56號之住處。因蔡瑞銘答應為黃志偉施作房屋頂樓加蓋鐵皮之工程，黃志偉遂免費交付海洛因予蔡瑞銘，並供蔡瑞銘當場以自備之注射針筒施用，而無償轉讓海洛因予蔡瑞銘一次。
三、嗣警方對於黃志偉所持用上開門號000000000、0000000000號所插用之序號000000000000000號行動電話實施通訊監察，獲悉其涉有犯嫌後，於100年7月19日上午7時許，持搜索票前往黃志偉位於彰化縣鹿港鎮山寮巷56號之住處執行搜索，當場扣得與本案無關之行動電話1支、行動電話門號
SIM卡4張、夾鍊袋2包、現金27萬1000元等物。
四、案經彰化縣警察局鹿港分局暨行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、證人陳舜華、蔡瑞銘於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，既經具結，且本院審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意思而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認上開證人於偵訊中之證述，自得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。
㈡、證人陳舜華、蔡瑞銘於警詢時之證述，雖亦屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意思而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。
㈢、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。最高法院98年度臺上字第2016號刑事判決意旨可資參照。本案據為認定事實依據之通訊監察譯文，均經本院依法核發通訊監察書在卷（本院卷㈠第87至95頁），經本院審理時踐行提示並告以要旨之程序，公訴人、被告及其辯護人均無意見，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力。
㈣、其餘證據則為本院調取之前案紀錄表、裁判資料、通聯紀錄，檢察官、被告及辯護人對於此部分證據能力均無意見，自得引為本案證據。
二、犯罪事實認定所憑之證據及理由：訊據被告黃志偉坦承於前揭犯罪事實欄二之㈣、㈤所載時、地無償轉讓毒品海洛因予證人謝順興、蔡瑞銘各一次等情不諱，並承認於犯罪事實欄第二之㈠、㈡、㈢所載時、地與證人陳舜華見面，且交付毒品海洛因予證人陳舜華，惟矢口否認有何販賣海洛因予證人陳舜華之犯行，辯稱：我都是免費請證人陳舜華施用，我沒有向他收錢云云。經查：
①、犯罪事實欄二之㈠、㈡、㈢所載關於被告販賣海洛因予證人陳舜華之部分：
⑴門號0000000000號行動電話是被告所使用，業據被告警
詢、偵訊時自承在卷（偵卷第23頁背面、第75頁背面）。而門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話則是證人陳舜華所使用，業據證人陳舜華於警詢、偵訊時陳述在卷（偵卷第60頁背面、第139頁背面），又（00）0000000號室內電話為證人陳舜華之住宅電話，亦據證人陳舜華於偵訊時自述無訛（偵查卷第139頁背面）。關於被告與證人陳舜華以電話聯絡相約見面之對話內容，有附表一編號51、52、56、57、59號之通聯譯文及通聯紀錄可資參佐，核與被告及證人陳舜華均陳述這三次聯絡後兩人確實有見面等情相符，此部分事實應可認定。惟關於見面之地點，雖證人陳舜華在警詢、偵訊時證稱是在「便利商店」（偵查卷第60背面至62頁、第139頁背面之筆錄參照），然其於本院審理時改稱是在被告住處（本院卷第181頁），而被告亦陳述每次都是證人陳舜華親自到被告住處找他（本院卷第182頁背面）。觀諸上述通訊監察譯文顯示證人陳舜華在電話中都只是說要過去找被告，並沒有約定見面地點，亦未在見面前一刻互相以電話確認是否已經在特定地點相互等候，甚至被告會告訴證人陳舜華：「不用打，直接來」（附表一編號56），此情顯示證人陳舜華自行前往被告住處之可能性較大，是以被告及證人陳舜華於本院審理時相互一致之說法堪以採信，足信被告及證人陳舜華這三次見面之地點是在被告住處無訛，起訴書記載交易地點位於彰化縣○○鎮路○路○段全家便利商店一節，容有誤會。
⑵至證人陳舜華於警詢、偵訊時均證稱其是這三次交易都
向被告購買1千元之海洛因（偵查卷第60背面至62頁、第139頁背面之筆錄參照），但於本院審理時則改稱：
被告這3次都是免費請我施用毒品海洛因，我在警詢時已經3、4天沒有睡覺，警察問我筆錄時，我精神不好，不清楚事發的經過，當天回來後，才知道我在警局講的內容有這麼嚴重，檢察官沒有問我精神好不好，我記得我當時人也不舒服，我不記得發生什麼事情云云（本院卷㈠第180至181頁）。然查附表一所示之通聯紀錄顯示被告與證人陳舜華之往來情形，大部分都是證人陳舜華打電話找被告，鮮少是被告打電話找證人陳舜華，客觀上應是證人陳舜華有事相求之成分居多。且證人陳舜華曾於100年5月6日下午5時56分10秒許打電話提醒被告：「都不要理他唷!那個人怪怪的!會給人家抓唷」（附表一編號53），對此通話內容，證人陳舜華於本院審理時說明略以：「有一個人尾隨我過去被告家…是跟我住同村莊的人…他好像有出過車禍，有傷到腦部，所以這個人怪怪的」、「這個人過去有施用過毒品，我覺得那個人怪怪的，而且有施用過毒品，所以我才跟被告說不要理他，那個人是跟在我後面偷偷跟我過去的，我不知道那個人跟我去被告家要做什麼」等語（本院卷㈠第182頁），顯已透露出可能會有不認識的人知悉被告有毒品來源，證人乃提醒被告應謹慎提防才不會被抓。又證人陳舜華100年5月9日下午4時21分許，前往臺灣彰化地方法院檢察署接受採尿檢驗，結果呈現第
一、二級毒品陽性反應（參見本院卷㈠第57頁所附臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第1134號起訴書），證人陳舜華在100年5月9日下午剛離開臺灣彰化地方法院檢察署，即於同日下午5時22分2秒打電話給被告，當時證人陳舜華之通聯基地台位置尚在彰化縣○○鎮○○路○○○號11樓（本院卷㈡第154頁通聯紀錄參照），其才剛結束應訊，就急著打電話找被告補充毒品來源，如果證人陳舜華每次都無償接受轉轉，何以確定被告一定會答應見面致贈海洛因？況證人陳舜華在該次通話中，被告問其是何人，證人陳舜華自稱：「煙斗耶!誰!會怕嗎?」（附表一編號56譯文內容參照），也透露出被告平日應有從事會遭司法機關查緝之違法行為，其調侃之語氣更不像屢次接受轉讓毒品之人會有的態度。衡以毒品海洛因量微價高，證人陳舜華履次有求於被告，卻不見被告對證人陳舜華有何事相求，被告豈有每次無緣無故請證人陳舜華施用海洛因之理？證人陳舜華之前揭通訊內容顯示出被告可能是俗稱「藥頭」，所以才會有不相識的人聞風要去找被告，故證人陳舜華特別打電話提醒被告注意不明人士，且被告在電話中對於不認識之來電者，也會格外小心謹慎，因此證人陳舜華才會向被告調侃稱：「會怕嗎？」。至證人陳舜華於本院審理時陳稱其先前於警詢、偵訊時精神不濟而隨便答話云云，經本院於審理時勘驗證人陳舜華之偵訊光碟，可知證人陳舜華在檢察官偵訊時只有咳嗽幾聲，未見打哈欠或精神不濟之狀況，其對於檢察官所詢問的各次交易內容，也不是全部承認，而會就特定譯文回答沒有完成交易，顯見證人陳舜華確有仔細思考檢察官之問話後才回答，而檢察官問話之語氣和緩，還特別提醒證人要誠實回答，不要隨便陷害別人等語（本院卷㈠第183頁之審理筆錄參照），是本院認證人陳舜華於偵訊中之證述，並未有因精神狀況不佳而虛應答話之情事。另衡以被告與證人陳舜華於本院審理時均陳述彼此是在獄中認識之朋友，並無嫌隙或其他特殊往來，應認證人陳舜華尚無任意攀誣被告之虞，且被告亦無經常平白無故請證人陳舜華施用海洛因之理，是本院認證人陳舜華在警詢、偵訊時陳稱這三次交易都是以1千元向被告購買海洛因，堪以採信，至證人陳舜華於本院審理時改稱：沒有付錢給被告云云，應係在被告面前作證產生心理壓力之情形下，出於迴護被告之說詞，未可憑信。
⑶按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意
圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告所為上開販賣第一級毒品予證人陳舜華之犯行，雖因並未查扣所販賣之毒品，而無從察知其販賣毒品確實數量與純度，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本案被告交付海洛因予證人陳舜華時，各次應有收取1千元之價金，已如前述，考量社會大眾均知買賣海洛因係非法行為之客觀社會環境，被告與證人陳舜華只是獄友之一般交情，通聯紀錄顯示證人陳舜華經常有求於被告，及被告對於交往或通話對象處處提防警戒之心態，依據前開積極證據及經驗法則綜合研判，被告意圖營利而販賣第一級毒品，應可認定。
⑷綜上，此部分事證明確，被告於100年5月5日、9日
、11日三次販賣海洛因予證人陳舜華之事實，堪以認定。
②、犯罪事實欄二之㈣所載關於被告轉讓海洛因予證人謝順興之部分：
⑴門號0000000000號行動電話係證人 謝舜興 所使用，業據
證人謝舜興於警詢時自承在卷（偵查卷第154頁背面）。證人謝舜興於100年5月10日下午撥打電話與被告相約見面之通聯內容如附表二所示。關於此部分通話內容之意義，及證人謝順興與被告之往來情形，據證人謝舜興於100年11月21日本院審理時具結證稱如下（參見本院卷第159頁背面至162頁審理筆錄）：
(A)「我本來要跟被告買2千元的海洛因，但那時我身上剛好沒有錢，所以被告就直接拿給我毒品」。
(B)（審判長問：你當時有無在工作？）答：我本來就有正當的工作，我是在梨山種梨子，如果梨山那邊沒有工作的話，我才會回來，本件起訴書所寫的100年5月10日這天，我是剛從梨山回來休息2天，因我想要趣味一下，所以我才打電話給被告。
(C)（審判長問附表二編號1譯文中，你說：『老大，你起床了』、『我快到了，我在快官』，被告問你怎麼又回來，你說：『阿玉要回來』、『都在下雨，颱風天』等語，對此有何意見？）答：阿玉也是在山上工作的人，那是我跟阿玉一起開車回來，阿玉是鹿港人，但是他都住在山上，那天我們是走國道六號，快到快官時，我忍不住就先打給被告。
(D)（審判長問：後來在當天下午3點多開始，你連續一直打了20多次電話給被告，都沒有接通，是否如此？《提示本院卷㈡第159頁背面至160頁所附門號0000000000號行動電話通聯紀錄》你為何一直打被告的電話？）答：是的，我一直打電話給被告，因為被告都沒有接我電話。我會這樣一直打電話給被告，是因我要趁休假期間去找被告趣味一下，休息時間很有限，我還要趕回梨山工作。
(E)（審判長問：《提示附表二編號2通聯譯文及本院卷㈡第160頁所附門號0000000000號行動電話通聯紀錄》譯文中，你跟被告說：「找你很急，我馬上到哦」等語，而通聯紀錄基地台位置顯示你當時人在和美鎮，對此有何意見？）答：我有印象，我打完就直接去被告家，但找不到被告，那天被告是否有在家我不知道，因我去他家按電鈴，被告都沒有回應，所以我不知道被告是否有在家。
(F)（審判長問：《提示附表二編號3通聯譯文》譯文中，你跟被告說「 龍興 《音譯》有一支手機當成我們的，這支不是我們的」，被告說是「小鬼的」，你說「等下要去你那邊再拿過去」等語，對此有何意見？）答：我那天是載了一個叫龍興的人，龍興有一支手機遺漏在我車上，我以為那支手機是阿玉的，阿玉也說不是他的，龍興是被告的朋友，我也認識龍興，但我不知道龍興住在那裡，被告知道龍興住在那裡，所以我把手機拿給被告請他拿給龍興。後來打完這通電話後，我就到被告家，我就有找到被告了。
(G)（審判長問：你找到被告是否是跟被告買毒品？）答：我去被告家找被告時，本來是想要去跟被告買毒品，後來因我身上沒有帶錢，所以被告說要請我毒品。（審判長問：被告是如何請你施用毒品的？）答：我自己有帶針筒，被告給我海洛因後，我當場用我自己帶去的針筒，在被告家中施用毒品海洛因，施用毒品完後，我就回鹿港了。我家離被告家開車大約要1、20分鐘的車程。
（H）(審判長問《提示附表二編號4通訊監察譯文》，譯文中，你說：「你那個電眼是要大顆還是小顆的，不然你對我那麼好，我在家裡，想想真不好意思」、「都用紅外線」、「不然兩顆都給你好了」，被告說「如果你沒有要用的話」，你回答：「我就是沒有要用阿，我在家想不好意思阿」、「他手機在我這裡」、「我等一下再拿給你」等語，這個通聯譯文中「電眼」、「大、小」、「他手機在我這裡」，是指何意？）答：好像是我要把手機拿給被告，那支手機是「龍興」遺漏在我這裡的手機，至於「電眼」是指監視器，「大、小」是指監視器有大的、小的。「電眼」原本是裝在我家的監視器，因我沒有在使用，所以我想要把這個監視器送給被告。（審判長問：你何時說要給被告監視器的？）答：我去被告家，還沒有施用毒品時，我就有說要送給被告監視器，這是我很久以前就說要送給被告的東西。（審判長問：這通譯文裡面有講說『不然你對我這麼好，我在家裡想，真的不好意思，我沒有要用』等語，這是何意？）答：這是說監視器我沒有要用，因這通電話之前，我在當天去跟被告買毒品而沒有帶錢，被告就請我毒品，我覺得很不好意思，所以我就把家裡的兩個監視器都拿給被告。
（審判長問：監視器已經交付給被告了嗎？）答：
我記得我好像把監視器放在被告家的騎樓下面，當時被告還沒有回來，後來我在被告家院子外面的圍牆遇到被告，我就跟被告說，已經把東西丟在他家的騎樓下面。（審判長問：監視器是毒品的代價嗎？）答：不是，毒品歸毒品，監視器我是借被告的，但是後來我入監服刑了，所以被告沒有來得及還給我。
(I)（審判長問：《提示附表二編號5之通聯譯文》譯文中，你跟被告說有一個叫 鳥仔 的人一直打電話進來，被告說手機是小鬼的，關機就好等語，對此有何意見？）答：我有印象，有人一直打龍興的手機，我乾脆把龍興的手機關機，我告訴被告這件事情。（審判長問：《提示100年5月11日凌晨2點35分通聯譯文》譯文中，你問被告說「你要回去了嗎？」，被告說「兩三分鐘就到，快到了」，你說：
「我從我家慢慢開拿過去給你」等語，對此有何意見？）答：是的，那天我凌晨2點多才出發去找被告，我就是那時才把監視器的電眼及手機交給被告的。我是那天凌晨2點多到被告家大門口前，丟下監視器及手機，要離開的時候，我在被告家的圍牆外面遇到被告。我印象中好像回家睡了一夜後，我在隔天11日下午就又趕回梨山去工作了。
(J)（審判長問：你從梨山回來休息兩天，想要趣味一下，是被告請你海洛因嗎？你沒有向被告購買海洛因嗎？）答：我是想要趣味一下，但是那時剛好身上沒有錢，我本來只想要欠被告一下，但是被告說不用，說要請我海洛因。
綜觀上述證人謝舜興於本院審理證詞，均能清楚解釋附表二通訊監察譯文之內容，其中附表二編號4之對話內容證人謝舜興提到：「不然你對我那麼好，我在家裡，想起真的不好意思」等語，與證人謝舜興證稱被告當天免費請其施用毒品海洛因，為報答被告，而借予監視錄影器之鏡頭兩個等情相符，被告對於證人謝舜興於本院審理時之證詞亦無意見。至證人謝舜興雖於警詢、偵訊時雖證稱此次交易有交付2千元給被告（偵查卷第155頁正、反面，及偵查卷第164頁背面至165頁筆錄參照），惟因警員及檢察官在訊問證人謝舜興時，並未提示附表二編號4等相關譯文予證人謝舜興閱覽，證人謝舜興可能因此無法回憶起此次見面與其借予監視器鏡頭事件之關聯性，以致記憶內容有出現錯誤之虞，是以證人謝舜興於警詢、偵訊時證稱有交付金錢購買毒品一節，容有可疑之處，故不予採信，是本院認為本次證人謝舜興與被告見面後，被告應係無償提供海洛因予證人施用。就此部分事實，起訴書記載當天被告是販賣2千元之海洛因予證人謝舜興等情，應有誤會，併予敘明。
③、犯罪事實欄二之㈤所載關於被告轉讓海洛因予證人蔡瑞銘之部分：
⑴門號0000000000號行動電話是證人蔡瑞銘向朋友借用撥
打給被告，（00）0000000號室內電話則是證人蔡瑞銘之家用電話，業據證人蔡瑞銘於警詢時陳述在卷（偵卷第167頁背面）。又門號0000000000號之行動電話序號與前揭被告所使用門號0000000000號行動電話之序號相同（序號均為000000000000000，參見本院卷㈡第25頁以下及第57頁），顯示門號0000000000號行動電話也是被告所使用，對此被告並不爭執。查證人蔡瑞銘於100年5月22日與被告有如下之通聯內容（偵查卷第170頁）：
(A)凌晨1時6分，證人蔡瑞銘以家中(00)0000000號室內電話撥打予被告所持門號0000000000號行動電話，其通聯內容如下：
【證人蔡瑞銘】：你回來了嗎。
【被告】：你誰？【證人蔡瑞銘】：蜘蛛，你回來再打給我。
(B)同日晚間8時51分，證人蔡瑞銘向友人借用門號0000000000號行動電話撥打予被告所持門號000000000
0號行動電話，其通聯內容如下：【證人蔡瑞銘】：蜘蛛。
【被告】：蜘蛛。
【證人蔡瑞銘】：過去找你？【被告】隨便。
⑵對於上述通訊監察譯文之內容，證人蔡瑞銘於警詢證稱
：「因為工作關係，之前去他家（指被告住處）丈量鋼構，黃志偉有免費請我注射一次摻有海洛因毒品之針筒」（偵查卷第168頁），另於偵訊證稱：「5月22日凌晨我毒癮發作想要去找黃志偉，但他人不在，我叫他回來打電話給我，但是他沒有打給我。（檢察官提示100年5月22日晚上8時51分譯文，詢問有何意見？）答：
0000000000是我朋友的電話，我打電話給黃志偉，想要過去他家跟他要海洛因，通話後20分鐘我有去黃志偉家，我在黃志偉家中房間內向黃志偉索討海洛因，他從他手提袋裡直接拿一小包價值500元的海洛因給我，我就當場以注射針筒方式施用，注射針筒是我帶去他家，我索討時我說要給他錢，但是黃志偉說不用，沒有跟我收。警詢筆錄我的意思是我本來要給他500元跟他買，但是黃志偉不收我的錢，他說要免費請我」等語（偵查卷第174頁）。另於本院審理時證稱：「我本身是從事鐵皮加蓋的工作，我是受僱於別人，因當時被告家中頂樓要加蓋，我去幫被告的忙，被告為了感謝我，才會請我海洛因。當時加蓋鐵皮的原料我已經叫好了，可是原料還沒有送到被告家，而且還沒有開始做的時候，我就被抓進來服刑了。鐵皮加蓋的事情後來沒有完成，因為我後來也找不到被告，被告的電話也打不通，我雖然知道被告家在那裡，但依我的習慣，我如果要去找這個人的話，我會先打電話給他，再去找他」、「第二次我去被告家中丈量頂樓加蓋的時候，被告有請我施用海洛因，而我第一次去被告家，被告也有請我施用海洛因，當初是朋友介紹我認識被告，目的就是為了幫被告頂樓加蓋，第一次我與被告都是聊工作內容，當時被告就有請我施用海洛因。被告知道我有吸毒，施用毒品的人都互相知道有那些人在吸毒。（檢察官問：起訴書所載100年
5月22日這次到底是第一次、還是第二次被告請你的？）答：應該是第一次，但我不太記得日期。應該22日是第一次，23日是第二次被告請我施用毒品」、「（審判長問：你兩次去找被告，都是被告當場請你的嗎？）答：是的，因我要去被告家時，我都會自己帶針筒去」等語（本院卷㈠第157至158頁）。綜上，證人蔡瑞銘於偵、審時均具結證稱本次前去被告住處時，被告當場無償轉讓海洛因供證人蔡瑞銘以自備之針筒注射施用，原因是證人蔡瑞銘正準備要與被告商量住宅施工之事，而
100年5月23日下午9時2分之通訊監察譯文中確實也有記載關於證人蔡瑞銘向被告表示已將原料載到公司等相關對話（通訊監察譯文附於偵查卷第170頁），證人蔡瑞銘已清楚說明被告轉讓毒品之過程及動機，對此被告均坦承不諱，是認被告此部分之自白與事實相符，此部分事證明確，被告於100年5月22日轉讓第一級毒品予證人蔡瑞銘之事實，堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法販賣。核被告分別於100年5月5日、9日、11日三次販賣各1千元之海洛因予予證人陳舜華之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於100年5月10日、22日分別轉讓海洛因予證人謝順興及證人蔡瑞銘之所為，各係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告因販賣或轉讓而持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為販賣或轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書就被告轉讓海洛因予證人謝順興之部分，誤認係販賣第一級毒品，此部分起訴事實容有未洽，已如前述，本院於社會基本事實之相同範圍內，依法變更起訴法條。被告三次販賣第一級毒品、兩次轉讓第一級毒品之犯行，其犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈡、被告有如犯罪事實欄所載之刑案執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案受有期徒刑之宣告刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除就販賣第一級毒品部分法定本刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，皆應依法加重其刑。又轉讓第一級毒品達淨重5公克以上者，加重其刑至2分之1，此觀轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1款規定、毒品危害防制條例第8條第6項定有明文。
本件證人謝舜興及蔡瑞銘於本院審理時均證稱其等是前往被告住處，由被告提供些許海洛因粉末，由其等以自備之針筒當場施用海洛因一次，衡情如此方式轉讓海洛因之數量各次當不致達淨重5公克，是本件既無證據可資證明被告轉讓海洛因達淨重5公克，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定，加重其刑，併予敘明。
㈢、被告所為轉讓第一級毒品予證人謝順興及蔡瑞銘犯行，於偵查及審判中均自白犯罪（參見偵查卷第185頁之偵訊筆錄，及本院歷次審理筆錄），此部分均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣、再被告販賣海洛因3次予證人陳舜華之販賣第一級毒品罪，其法定刑均為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告各次販賣予證人陳舜華所收取之價金均為1千元，各次販賣數量非鉅，數量尚屬有限，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，且被告本身亦染有毒癮，圖以販毒供應己身吸毒開銷，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，且被告於偵查中供出一件製造甲基安非他命之工廠，使警方能據此線索查獲製毒集團，被告對防止其他種類毒品流入市面一事確有貢獻（參見行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局100年11月9日彰化機字第1000013726號函文，附於本院卷㈠第140至141頁），以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑，乃屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就其販賣第一級毒品部分，皆適用刑法第59條之規定，分別酌量減輕其刑，而此部分各罪法定本刑有期徒刑及得併科罰金之部分，同時有加重及減輕之事由，並皆依法先加後遞減之。
㈤、爰審酌被告素行不佳，有多次毒品、竊盜、贓物等前科紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），因其本身染有毒癮（現正因施用毒品案件服刑中），鋌而走險從事販毒交易，明知海洛因為第一級毒品容易成癮，濫行施用非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，提供毒品予他人施用，致生危害於社會非輕，並審酌被告犯毒所得尚非甚鉅，承認轉讓毒品而否認販賣毒品之犯行，及被告之智識程度、犯罪之動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈥、關於沒收：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照）。依此說明如下：
①、未扣案門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡
及序號000000000000000號之行動電話），係被告所有，業據被告於警詢、偵訊時自承在卷(偵查卷第23頁背面、第75頁背面)，且係供本案販賣毒品海洛因予證人陳舜華、轉讓毒品海洛因予證人謝順興所使用之聯絡工具，有前揭通訊監察譯文及通聯紀錄資料在卷可參，應在各相關犯罪所宣告之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
②、未扣案門號0000000000號行動電話SIM卡，使用於同
上序號000000000000000號之行動電話中，顯亦屬被告所有，有此門號之通聯紀錄在卷可參（本院卷第56頁），且係供本案轉讓毒品海洛因予證人蔡瑞銘所使用之聯絡工具，應在此部分犯罪所宣告之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
③、被告三次販賣海洛因予證人陳舜華，各次取得1千元
之價金，業經收取而未經扣案，惟此部分無法證明已經滅失，且屬被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，分別應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
④、扣案之行動電話1支及SIM卡4張及注射針筒5支，
均無法證明與本案犯罪有何關聯，至扣案之夾鍊袋兩包，被告於警詢時稱是其分裝毒品供自己施用所使用之袋子（偵查卷第35頁），又扣案之現金271,000元，被告於警詢、偵查時均稱是其母親所有之金錢（偵查卷第75頁背面、第185頁背面筆錄參照），以上扣案物品非供本案犯罪使用或因本案犯罪所得之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中華民國100年12月30日
刑事第七庭審判長法官葉明松
法官汪曉君法官黃玉齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中華民國100年12月30日
書記官黃鏽金附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條①製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
②製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
③製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
④製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
⑤製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。⑥前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條①轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
②轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
③轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
④轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
⑤前四項之未遂犯罰之。
⑥轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。