裁判字號：最高法院109年台上字第1312號刑事判決
裁判日期：民國109年03月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第1312號上訴人 孫茂銓 選任辯護人 蘇盈貴 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年5月21日第二審判決（108年度上訴字第510號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第6234、7223號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人孫茂銓上訴意旨略稱：㈠第一審已說明適用刑法第59條之原因，原審卻以第一審適用
該條之規定酌減刑期為不當，而撤銷改判較重之有期徒刑3年8月，並未說明為何不適用刑法第59條，有理由不備之違法。
㈡證人 許仲毅 真意不在毒品交易，而是為了供出上手，以適用
毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，許仲毅在其另案臺灣臺中地方法院107年度訴字第1899號判決，亦因此獲判減刑。
㈢原審認上訴人為許仲毅之上手，但許仲毅上開判決，將毒品
咖啡包係歸類為第3級毒品，原審未予查明本件毒品咖啡包究應適用第2級或第3級毒品，調查證據尚有未盡。
㈣原判決犯罪事實欄一之㈡部分，未詳細勾勒警方是透過許仲
毅誘捕上訴人，許仲毅於民國107年2月被捕後，與警方配合而誘捕上訴人，應成立陷害教唆而諭知無罪，並非販賣毒品未遂。
㈤若許仲毅在其所犯臺灣臺中地方法院107年度訴字第2718、
1899號判決所述均為真實，其具有「抓交替」之潛在意圖，彼此互相陷害，以求自己脫身，許仲毅恐係加害人、上手，而非被害人、下手。本件尚有隱情未被交待，有調查職責未盡之違法。
㈥上訴人未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因年少輕慮，犯後已
知所警惕無再犯之虞，現已努力工作，將上訴人隔離於社會並非刑罰目的，原審量重刑並非適當云云。
三、惟查：㈠本件經原審審理結果，認上訴人有原判決事實欄所載犯行明
確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人販賣第二級毒品罪刑【如原判決附表（下稱附表）一編號1所示，處有期徒刑3年8月，並宣告沒收】，又改判依想像競合犯，從一重論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑（如附表一編號2所示，處有期徒刑1年9月，並宣告沒收、銷燬）。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
㈡事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為
事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
原判決理由已說明扣案之黑色咖啡包包裝50包（編號1至50），經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，內容物檢出第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮等成分，自不因僅檢出微量之第二級毒品甲氧基甲基安非他命及純度僅1%之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮，即降低其對人體所造成之潛在性危害。原審因認上訴人該部分所犯，係以一販賣行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級及第三級毒品罪，依刑法第55條前段規定，從一重論處販賣第二級毒品既遂罪。經核並無違誤，並無上訴意旨所指調查職責未盡之違法。
㈢刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故
意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法。
依卷證即原判決附件一，上訴人與許仲毅於107年2月24日0時4分許以通訊軟體FACETIME之對話內容，許仲毅先稱：「我現在在仁德休息站這邊休息，過去差不多1小時左右就會到了。」，上訴人即問：「一樣50嗎？」許仲毅僅係告知上訴人其所在地，上訴人即回應以：「一樣50嗎？」之交易方式，且於許仲毅問：「啊喝的是50，那都沒算比較軟一些嗎？」時，上訴人即回答：「那不然喝的50算你14好嗎？」足見上訴人在許仲毅撥打電話之前，本即有販賣之故意；另佐以上訴人前甫有如原判決犯罪事實欄一之㈠所示販賣第二級毒品、第三級毒品予許仲毅之行為，本件應屬合法之「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」。原審認上訴人原有販賣意圖，於許仲毅詢問時應允販賣，且已著手實施販賣毒品之行為，認該次成立販賣第二級毒品未遂罪，即無違法可言。
㈣案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇之
必要，屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。
原判決理由載敘：許仲毅與上訴人聯繫前，上訴人早已備妥數量甚多之毒咖啡包伺機販賣，且經許仲毅聯繫後，即1次出售毒咖啡包50包，上訴人雖非主動聯繫許仲毅，惟其惡性不小，難認有何顯可憫恕之情。又上訴人販賣予許仲毅之第二級毒品，外觀形式為咖啡包包裝，內容物混雜第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮等成分，不因僅檢出微量之第二級毒品甲氧基甲基安非他命及純度僅1%之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮，即降低其對人體所造成之潛在性危害。第一審就此部分依刑法第59條之規定減輕其刑，尚有未洽等旨。原審因而未依刑法第59條規定減輕上訴人之刑期，尚不能執為適法的第三審上訴理由。
原判決已具體審酌上訴人明知各類型毒品對於身體健康均會戕害，竟無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，而為販賣毒品之犯行，將有致購毒者沈迷於毒癮而無法自拔之可能性甚大，戕害他人之身心健康，進而滋生其他不法犯罪之虞，所為誠值非難，及其無任何前科、犯後尚能即時悔悟坦承犯行，參以販賣毒品之數量甚多、金額不低，暨其大學肄業之智識程度、未婚單身、從事壽險業之工作等一切情狀，就犯罪事實欄一之㈠部分量處有期徒刑3年8月，事實欄一之㈡部分量處有期徒刑1年9月。原判決關於刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，不能指為違法。
又本件第一審判決後，臺灣臺中地方檢察署檢察官以第一審不當適用刑法第59條並諭知緩刑為由提起上訴，原審據此認量刑基礎已改變，而判處較第一審為重之刑期，並無違法可言。
四、綜上所述，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年3月26日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林勤純
法官王梅英法官蔡新毅法官莊松泉法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年4月7日