裁判字號：最高法院93年台上字第2827號刑事判決
裁判日期：民國93年06月03日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二八二七號
上訴人乙○○選任辯護人 羅秉成 律師上訴人丙○○選任辯護人 俞兆年 律師上訴人甲○○右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年三月十九日第二審更審判決（九十二年度少連上更㈡字第五七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十七年度少連偵字第六一號、八十八年度偵字第四二八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○自民國八十六年十一月底起，在新竹市○○路○○○號二樓經營全國傳播鐘點伴唱公司（下稱全國公司），並印製「全國傳播鐘點伴唱，低消費｜高享受」等名片發放，招攬顧客。並僱用同為股東之上訴人甲○○負責經營管理。甲○○於八十七年三月間離職後，於八十七年三、四月間又僱用上訴人丙○○擔任司機。另於八十七年二月中旬僱用行為時為十四歲以上未滿十八歲之葉姓少女（00年0月000日生，另案審理）擔任公司會計。並自僱用之日起，分別與上開受僱之人共同基於引誘、媒介未成年少女，與人猥褻圖利之概括犯意聯絡，由甲○○或葉姓少女負責挑選伴唱公主，先後引誘未滿十八歲之少女 吳女 （000年0月000日生、姓名、年籍詳卷、八十七年二月初上班）、 郭女 （00年0月000日生，姓名、年籍詳卷、八十七年一月初上班）、 王女 （000年0月00日生，姓名、年籍詳卷、八十七年四月二十八日上班）、 田女 （000年0月00日生，姓名、年籍詳卷、八十七年四月初上班）、 蔡女 （00年00月0日生，姓名、年籍詳卷、八十六年十一月上班）在該公司擔任伴唱小姐。其經營方式為男客打電話至該公司點叫小姐至新竹市之ＫＴＶ唱歌，會計葉姓少女即安排伴唱公主前往，由甲○○、丙○○負責接送伴唱公主來回並向男客收取費用。伴唱小姐到達應召地點後，則需伴唱陪酒，並任由男客撫摸胸部、臀部等猥褻行為之性交易。每人每伴唱一小時之代價為新台幣（下同）一千元，最低消費為二小時。伴唱所得則由全國公司與伴唱小姐三七（兼職）或二八（全職）分帳。嗣於八十七年五月二日二十時四十五分許，為警在上址全國公司內查獲，並扣得公司名片二十三盒、工作紀錄一份、員工名冊二本、營業通訊聯絡簿一本、帳冊五本、付款單一本等情。因而維持第一審論處上訴人黃○權、甲○○、丙○○成年人與未滿十八歲之人共同連續意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。固非無見。
惟查，㈠、所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。此為本院最新之見解（參見八十五年台上字第五一０號判例）。本件公訴意旨指訴上訴人等係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之常業犯。乃原判決卻以上訴人等均另有職業，而全國公司營業額不高，獲利有限，與上訴人等從事之其他業務之收入不成比例，是上訴人等顯非恃意圖營利容留未滿十八歲少女與人為性交易為主要之營生，與常業犯之要件不合，因而變更起訴法條，改依同條文第二項論處（見原判決第十七頁第一行至第九行），所持見解與上述判例意旨不合，自屬可議。㈡、原判決理由（第四段）論述，扣案之公司名片、工作紀錄、帳冊等物，係「被告等所有」，且係供犯罪所用之物，依法宣告沒收云云。但其事實欄僅記載經警察在全國公司內查扣得公司名片、工作紀錄、員工名冊等物而已，並未認定係屬「被告等所有」，致其理由之論述失所依據，亦屬可議。㈢、為保護被害少女，原判決事實欄僅記載吳女、郭女、王女、田女、蔡女等詞，以代替渠等真正姓名，固屬允當，但其理由欄卻將吳女等五人之真正姓名照實登載，致他人得以知悉被害少女為何人，前後不一致，顯欠允當。㈣、原判決（第二頁第十二行）事實欄認定乙○○僱用丙○○擔任司機，但被警查扣之帳冊內記載，「 阿震 」交股金五萬元（影本附於九十三年四月十四日乙○○上訴狀），該「阿震」是否指丙○○，即丙○○本為全國公司之股東；又丙○○於檢察官偵查中供述，該乙○○尚僱用林○珠（係甲○○之女友）擔任會計、 謝明坤 擔任司機（見八十七年度少連偵字第六一號卷第五十九頁）等情，是否屬實？此與共犯型態如何有關。另原判決認定乙○○自八十六年十一月底經營全國公司，但蔡女（真實姓名詳卷）證述該公司自八十六年十月底開始營業（見同上偵查卷第二十八頁），實情如何？凡此疑點，與待證事實相關，案經發回，併應審究明白。㈤、原判決認定上訴人等「引誘」、媒介少女為性交易，但對上訴人等究竟如何引誘之事實並未論述明白，亦屬疏誤。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年六月三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年六月七日
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