裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第142號刑事判決
裁判日期：民國108年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第142號上訴人即被告 盧俊賢 選任辯護人 廖駿豪 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新北 地方法院107年度訴字第668號，中華民國107年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第7970號、13589號及107年度毒偵字第3148號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、盧俊賢明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得擅自持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於如附表編號1至13所示之時間、地點，以如附表各編號所示之價格，分別販賣第一級毒品海洛因予 王進財 及 林秀清 2人。嗣於107年3月7日7時40分許，為警在其新北市○○區○○路0段00○0號22樓住處查獲，並扣得供販賣第一級毒品海洛因所用之、毒品分裝袋50個、分裝杓2支、電子磅秤3台、ASUS廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本院審理範圍上訴人即被告盧俊賢僅就原審判決附表即事實欄一販賣第一級毒品13次部分提起上訴，其餘部分即原審判決事實欄一之施用第一、二級毒品罪部分，則於本院審判程序中當庭撤回上訴，有審判程序筆錄及撤回上訴聲請書（見本院卷第205、224頁）在卷可稽。是以本院審理範圍僅為被告所犯販賣第一級毒品13次部分，合先敘明。
二、證據能力部分本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、上訴人即被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第139至141頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，經本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦為違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
貳、本院認定事實之證據及理由訊據被告固不否認有於附表各編號所示之時、地交付海洛因予王進財、林秀清，並有收取或約定收取如附表各編號所示之金額等情（見本院卷第205頁），惟矢口否認有販賣之行為，辯稱：我並未有販賣營利之意圖，我只是幫他們購買，因為他們找不到人買，我並沒有從中獲利云云，經查：
一、被告於偵查及原審之自白上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及原審審理時均坦承不諱（見107年度偵字第3148號卷《下稱偵字3148卷》第12至31、99至103頁及原審卷第151至153頁）。
二、證人即購毒者王進財、林秀清之證述證人王進財、林秀清於警詢及偵查中對於附表各編號所示時、地及金額向被告購買海洛因等情證述大致相符（見107年度偵字第13589號卷《下稱偵字13589卷》第46至53、57至67、173至177頁、107年度偵字第7970號卷《下稱偵字7970卷》第132至135頁）。
三、被告與王進財、林秀清以行動電話通聯之通訊監察譯文被告以0000000000之行動電話分別與購毒者王進財、林秀清所持用0000000000、0000000000通聯，並於對話談及附表所示各編號毒品交易之內容，有原審通訊監察書、通訊監察譯文在卷可憑（見偵字7970卷第第83至127頁）。
四、扣案供販賣海洛因所用之物品警方在被告位於新北市○○區○○路0段00○0號22樓住處扣得供被告販賣海洛因所用之毒品分裝袋50個、分裝杓2支、電子磅秤3台、ASUS廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），有原審搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見偵字7970卷第45至51頁）。
五、意圖營利之認定被告於偵查中坦承本案販賣毒品一次大約可以賺到幾百元，如果進貨價格為1,500元到2,000元的話我就是賣2,500元等語（見偵字13589卷第190頁），是被告如附表各編號所示販賣毒品犯行均有從中賺取差價認知，主觀上確有營利之意圖甚明。
六、被告上開自白既與證人王進財、林秀清於警、偵詢之證述大致相符，另有通訊監察譯文足資擔保上開證人證述之可信性，復有扣案販賣毒品所用之物品可資佐證，被告前開自白與事實相符堪信為真實。
七、被告所辯不足採信之理由被告及其辯護人辯稱係幫王進財及林秀清代買毒品，並非販賣云云，惟被告於偵查中已供承提供如附表各編號毒品予王進財及林秀清有賺到幾百元，售出價格大於進貨成本等語，已如前述，顯非幫王進財及林秀清代買毒品；再者，王進財、林秀清於警詢及偵查中均證述係向被告購買海洛因，而非託其代買，證人林秀清復於本院審理證稱：之前不認識被告，因沒有藥頭可買海洛因，友人知道我要買才介紹找被告等語（見本院卷第206頁），亦足認被告並非單純幫王進財及林秀清代買毒品，被告上開所辯顯無足採。至於證人林秀清於本院審理時關於購買之次數及是否有無付款等情，與警詢、偵查中所述有部分出入，惟證人林秀清於本院審理亦證述現在記性不太好等情（見本院卷第210頁），且與被告供承附表編號8至13均有交付海洛因予林秀清部分亦有未合，自應以證人林秀清於警詢及偵查中證述內容較為可採，證人林秀清於本院審理上開證述部分自難為有利於被告之認定。
八、與起訴事實認定販賣金額不一致部分公訴意旨雖認被告如附表編號4部分犯行之販賣毒品價金為新臺幣（下同）1,000元云云，惟據證人王進財於警詢及偵查中均證稱該次係以500元價格向被告購買數量不詳之海洛因等語（見偵字13589卷第48頁、偵字7970卷第133頁），核與被告供稱該次是與王進財交易500元之海洛因等語相符（見原審卷第80頁），足徵該次毒品交易之價金應為500元甚明，公訴意旨復未舉證證明該次交易之金額為1,000元，難認可採。
九、綜上所述，被告本案事證明確，被告如附表各編號所示販賣海洛因之犯行均堪認定。
參、論罪
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告如附表編號所示各次分別持有海洛因之低度行為應為各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、刑法第47條累犯加重之適用被告前於103年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑5月、10月確定，並經原審裁定定應執行有期徒刑1年1月確定，於105年4月17日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第69頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，依司法院大法官解釋釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，本院認被告前案徒刑執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告卻未生警惕，於前案執行完畢後2年內即再犯本罪，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，且其犯罪情節亦無認其所受之刑罰加重最低本刑有超過其所應負擔罪責之情形，爰就所犯之罪，除販賣第一級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、毒品危害防制條例第17條第2項之適用及無同條例第17條第1項規定適用
(一)犯同法第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1至2項定有明文。第1項規定旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、其犯行者而言。而所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲，而非僅指其人為檢、警掌握或逮捕之時序。又第2項規定所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。查被告於偵查及原審審理時均坦承犯行，就如附表所示販賣第一級毒品罪部分均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(二)被告於警詢時雖供稱其毒品來源為「 何榮昌 」，於原審準備程序時辯護人則為被告稱應為「 何榮倉 」，惟「何榮昌」或「何榮倉」並無與被告相關之販賣毒品案件紀錄，經原審函詢臺北市政府警察局刑事警察大隊及臺灣新北地方檢察署有無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯（即涵蓋所有之正犯及共犯），亦函覆稱並未查獲，此有該大隊107年9月26日北市警刑大四字第1076007524號函、該署107年10月3日新北檢兆致107偵7970字第342530號函附卷可參（見原審卷第133、135頁），復經本院函詢上開偵查機關，亦為相同回覆，此有該大隊108年5月29日北市警刑大四字第1083044130號函、該署108年6月5日新北檢兆致107偵7970字第1081051148號函附卷可參（見本院卷第194、196頁），自與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，被告及其辯護人上開辯稱，並無憑據，自無可採。
四、刑法第59條之適用犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。被告販賣第一級毒品部分犯行，均對他人生命、身體及社會治安造成潛在危險，行為固然可議，惟被告本案販賣毒品之對象僅有2人，數量亦屬不多，販賣毒品所得也屬較少，惡性顯屬輕微，毒品流通擴散性非廣，尚屬小額零星販賣，造成危害社會之程度，實與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣第一級毒品以賺取巨額利潤之犯行顯然有別。本院審酌上開情節，認被告販賣毒品犯行縱有前揭減刑事由，科以減刑後之最低度刑，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，是就被告如附表所示販賣第一級毒品罪部分均依刑法第59條規定，減輕其刑。
五、又被告同時有上開加重及減輕事由，爰依法先加（除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外）後遞減之。
肆、上訴駁回之理由
(一)原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告明知第一級毒品海洛因戕害身心，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，而為本案販賣毒品犯行，其所為助長毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，自應予非難。惟念及被告犯後自警詢、偵查中及審理時均知坦承犯行，而其販賣毒品數量尚非鉅額，所得金額有限，造成社會危害之程度非重，已如前述，兼衡被告智識程度、生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表各編號所示之刑。並說明扣案之分裝袋50個、分裝杓2支、電子磅秤3台ASUS廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為供被告販賣時分裝毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另就被告如附表編號2、3至5、8至13所示販賣毒品所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。並說明其他扣案物品不予沒收之理由。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持（原審雖未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，然被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑之結果並無二致，顯於判決結果無影響）。
(二)被告及辯護人上訴意旨徒執前詞，指摘原審判決不當云云，業經本院逐一指駁，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘庭執行職務。
中華民國108年6月25日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官林庚棟法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國108年6月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬──────┬─────────┬─────┬─────┬────────────┐│編號│販賣對象│交易時間│交易地點│交易金額│交易毒品之│原審主文││││││（新臺幣）│種類及數量││├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┼────────────┤│1│王進財│107年1月15日│被告新北市板橋區民│1,000元│重量不詳之│盧俊賢犯販賣第一級毒品罪││││9時6分 許通 話│生路1段28之2號22│（尚未收取│第一級毒品│，累犯，處有期徒刑柒年捌││││後若干時間│樓住處樓下│）│海洛因│月。扣案之分裝袋伍拾個、││││││││分裝杓貳支、電子磅秤參台││││││││、ASUS廠牌手機壹支（含門││││││││號0000000000號││││││││SIM卡壹張）均沒收之。│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┼────────────┤│2│同上│107年1月15│同上│1,000元│同上│盧俊賢犯販賣第一級毒品罪││││日18時9分許││││，累犯，處有期徒刑柒年捌││││、被告與被告││││月。未扣案犯罪所得新臺幣││││之子通話後若││││壹仟元沒收之，於全部或一││││干時間（起訴││││部不能沒收或不宜執行沒收││││書誤載為106││││時，追徵其價額。扣案之分││││年應予更正）││││裝袋伍拾個、分裝杓貳支、││││││││電子磅秤參台、ASUS廠牌手││││││││機壹支（含門號０九六七０││││││││八五四四四號SIM卡壹張）││││││││均沒收之。│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┼────────────┤│3│同上│107年1月16日│同上│同上│同上│盧俊賢犯販賣第一級毒品罪││││18時31分許通││││，累犯，處有期徒刑柒年捌││││話後若干時間││││月。未扣案犯罪所得新臺幣││││││││壹仟元沒收之，於全部或一││││││││部不能沒收或不宜執行沒收││││││││時，追徵其價額。扣案之分││││││││裝袋伍拾個、分裝杓貳支、││││││││電子磅秤參台、ASUS廠牌手││││││││機壹支（含門號０九六七０││││││││八五四四四號SIM卡壹張）││││││││均沒收之。│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┼────────────┤│4│同上│107年1月21日│同上│500元│同上│盧俊賢犯販賣第一級毒品罪││││凌晨1時55分││（起訴書誤││，累犯，處有期徒刑柒年柒││││許通話後若干││載為1,000││月。未扣案犯罪所得新臺幣││││時間││元）││伍佰元沒收之，於全部或一││││││││部不能沒收或不宜執行沒收││││││││時，追徵其價額。扣案之分││││││││裝袋伍拾個、分裝杓貳支、││││││││電子磅秤參台、ASUS廠牌手││││││││機壹支（含門號０九六七０││││││││八五四四四號SIM卡壹張）││││││││均沒收之。│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┼────────────┤│5│同上│107年1月28日│同上│1,000元│同上│盧俊賢犯販賣第一級毒品罪││││13時51分許通││││，累犯，處有期徒刑柒年捌││││話後若干時間││││月。未扣案犯罪所得新臺幣││││││││壹仟元沒收之，於全部或一││││││││部不能沒收或不宜執行沒收││││││││時，追徵其價額。扣案之分││││││││裝袋伍拾個、分裝杓貳支、││││││││電子磅秤參台、ASUS廠牌手││││││││機壹支（含門號０九六七０││││││││八五四四四號SIM卡壹張）││││││││均沒收之。│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┼────────────┤│6│同上│107年2月26日│同上│同上│同上│盧俊賢犯販賣第一級毒品罪││││11時34分許通││（尚未收取││，累犯，處有期徒刑柒年捌││││話後若干時間││）││月。扣案之分裝袋伍拾個、││││││││分裝杓貳支、電子磅秤參台││││││││、ASUS廠牌手機壹支（含門││││││││號0000000000號││││││││SIM卡壹張）均沒收之。│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┼────────────┤│7│同上│107年2月26日│同上│同上│同上│盧俊賢犯販賣第一級毒品罪││││15時39分許通││││，累犯，處有期徒刑柒年捌││││話後若干時間││││月。扣案之分裝袋伍拾個、││││││││分裝杓貳支、電子磅秤參台││││││││、ASUS廠牌手機壹支（含門││││││││號0000000000││││││││號SIM卡壹張）均沒收之。│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┼────────────┤│8│林秀清│107年1月21日│新北市○○區○○路│2,500元│約0.45公克│盧俊賢犯販賣第一級毒品罪││││13時53分許通│附近某處││之第一級毒│，累犯，處有期徒刑柒年拾││││話後若干時間│││品海洛因│月。未扣案犯罪所得新臺幣││││││││貳仟伍佰元沒收之，於全部││││││││或一部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價額。扣案││││││││之分裝袋伍拾個、分裝杓貳││││││││支、電子磅秤參台、ASUS││││││││廠牌手機壹支（含門號０九││││││││00000000號SIM卡││││││││壹張）均沒收之。│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┼────────────┤│9│同上│107年1月23日│新北市○○區○○路│同上│同上│盧俊賢犯販賣第一級毒品罪││││18時42分許通│1段90號全國電子板│││，累犯，處有期徒刑柒年拾││││話後若干時間│橋館門市前│││月。未扣案犯罪所得新臺幣││││││││貳仟伍佰元沒收之，於全部││││││││或一部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價額。扣案││││││││之分裝袋伍拾個、分裝杓貳││││││││支、電子磅秤參台、ASUS││││││││廠牌手機壹支（含門號０九││││││││00000000號SIM卡││││││││壹張）均沒收之。│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┼────────────┤│10│同上│107年1月25日│同上│同上│同上│盧俊賢犯販賣第一級毒品罪││││8時50分許通││││，累犯，處有期徒刑柒年拾││││話後若干時間││││月。未扣案犯罪所得新臺幣││││││││貳仟伍佰元沒收之，於全部││││││││或一部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價額。扣案││││││││之分裝袋伍拾個、分裝杓貳││││││││支、電子磅秤參台、ASUS││││││││廠牌手機壹支（含門號０九││││││││00000000號SIM卡││││││││壹張）均沒收之。│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┼────────────┤│11│同上│107年1月27日│被告盧俊賢新北市板│同上│同上│盧俊賢犯販賣第一級毒品罪││││16時41分許○○○區○○路○段28之2│││，累犯，處有期徒刑柒年拾││││話後若干時間│號22樓住處樓下附近│││月。未扣案犯罪所得新臺幣│││││某公園│││貳仟伍佰元沒收之，於全部││││││││或一部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價額。扣案││││││││之分裝袋伍拾個、分裝杓貳││││││││支、電子磅秤參台、ASUS││││││││廠牌手機壹支（含門號０九││││││││00000000號SIM卡││││││││壹張）均沒收之。│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┼────────────┤│12│同上│107年2月4日│同上│同上│同上│盧俊賢犯販賣第一級毒品罪││││9時34分許通││││，累犯，處有期徒刑柒年拾││││話後若干時間││││月。未扣案犯罪所得新臺幣││││││││貳仟伍佰元沒收之，於全部││││││││或一部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價額。扣案││││││││之分裝袋伍拾個、分裝杓貳││││││││支、電子磅秤參台、ASUS││││││││廠牌手機壹支（含門號０九││││││││00000000號SIM卡││││││││壹張）均沒收之。│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┼────────────┤│13│同上│107年2月10日│同上│同上│同上│盧俊賢犯販賣第一級毒品罪││││16時33分許通││││，累犯，處有期徒刑柒年拾││││話後若干時間││││月。未扣案犯罪所得新臺幣││││││││貳仟伍佰元沒收之，於全部││││││││或一部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價額。扣案││││││││之分裝袋伍拾個、分裝杓貳││││││││支、電子磅秤參台、ASUS││││││││廠牌手機壹支（含門號０九││││││││00000000號SIM卡││││││││壹張）均沒收之。│└──┴────┴──────┴─────────┴─────┴─────┴────────────┘