臺灣屏東地方法院89年度訴字第519號民事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院89年訴字第519號民事判決

裁判日期：民國90年06月13日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣屏東地方法院民事判決八十九年度訴字第五一九號
原告大眾商業銀行股份有限公司鳳山分行法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○被告乙○○右當事人間請求返還不當得利事件，本院判決如左：
主文被告應向 趙磊 給付新台幣柒拾萬零玖仟貳佰柒拾壹元及自民國八十九年五月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
訴訟費用由被告負擔。
事實
壹、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示。
二、陳述：
(一)訴外人趙磊為擔保其與被告間之借款債務而提供其所有之不動產，以被告為抵押權人設定新台幣（下同）三百萬元之抵押權，嗣因趙磊遭其他債權人向鈞院以八十八年度執字第一二○七一號強制執行事件聲請拍賣抵押物，鈞院並以被告為第二順位抵押權人將被告對訴外人趙磊三百萬元之債權列入參與分配，並於八十九年五月十九日分配完畢，由被告受領七十萬零九千二百七十一元。
(二)被告與訴外人趙磊間之借貸關係僅有借據十紙，且原告否認其真正。再者，消費借貸契約為要物契約，以物之交付為生效要件，此觀諸修正前民法第四百七十五條之規定自明，被告對其與訴外人趙磊間之借款債權，無法交代其交付借款金額流程，蓋依一般人之習慣，家中所存放之現金應為些許供日常家用而已，而觀之被告所提借據中之金額，少則十萬元，多則三十萬元，金額之高已遠超出常人可能於家中預留之現金，因之，若被告與訴外人間之借款債權屬實，應有金融機構之提領現金或轉帳支出證明，被告對此均無法舉證，故其借款債權顯然不存在。原告亦否認被告所提訴外人趙磊清償被告部分借款之記事本係證人 黃旦微 即訴外人趙磊之妻所有。另倘如被告所言，其借款係於八十三年元月三日至八十五年二月二十八日間陸續所借，抵押權後於八十五年三月十八日設定，與實務上一般抵押權應先有抵押權之設定，方為借款之交付有異，亦證其抵押權設定時，並無借款債權之存在。
(三)被告與訴外人趙磊間之借款債權既不存在，被告以債權人名義向鈞院受領前開款項，自屬不當得利，而原告係訴外人趙磊之債權人，爰依民法第二百四十二條代位訴外人趙磊提起本件不當得利訴訟，並由原告代為受領系爭款項。
三、證據：提出土地及建物登記謄本、台灣屏東地方法院八十六年度執字第六九二二號債權憑證、八十八年執字第一二○七一號執行通知、計算書分配表、試算分配表各一件為證。
貳、被告方面：
一、聲明：求為判決原告之訴駁回。
二、陳述：
(一)原告原係提起確認被告與第三人趙磊間之債權不存在之訴，現變更為返還不當得利訴訟，其請求權基礎已變，構成訴之變更，被告不同意其所為訴之變更。
(二)證人黃旦微即訴外人趙磊之前妻於鈞院審理時曾到庭作證被告與訴外人趙磊間之金錢借貸契約確有金錢交付之事實，其亦於鈞院審理中提出清償部分借款債權之記事本，足見本件消費借貸契約之真正。至被告與訴外人趙磊之借貸金錢之交付流程，因係現金交付，故除上述之人證、物證外，並無任何銀行交易資料，此對經商之人言之，隨時需攜有現金在身以供利用，亦不足為奇。另本件抵押權之設定，係被告為擔保其借款債權，於債權累積至一定金額時方為之，亦合乎實際上之需要。
三、證據：提出借據十紙及記事本一件及聲請訊問證人黃旦微。理由
一、本件原告起訴主張訴外人趙磊為擔保其與被告間之借款債務而提供其所有之不動產，以被告為抵押權人設定三百萬元之抵押權，嗣因趙磊遭其他債權人向本院以八十八年度執字第一二○七一號強制執行事件聲請拍賣抵押物，本院並以被告為第二順位抵押權人將被告對訴外人趙磊三百萬元之債權列入參與分配，且於八十九年五月十九日分配完畢，由被告受領七十萬零九千二百七十一元，然被告與第三人趙磊間之金錢借貸契約並無金錢交付之事實，其消費借貸關係並不存在，被告顯無法律上原因而受領上開給付致趙磊受有損害，原告為趙磊之債權人，爰依民法第二百四十二條代位趙磊提起本件不當得利訴訟，並由原告代為受領。而被告則以其與趙磊間之消費借貸契約確有金錢之交付，其無銀行交易或匯款資料係因其均以現金交付，故無銀行金錢交易資料，且此對經商之人言之，亦不足為奇等語，資為抗辯。
二、查原告主張趙磊因遭本院以八十八年度執字第一二○七一號強制執行，本院並以被告為第二順位抵押權人將被告對訴外人趙磊三百萬元之債權列入參與分配，且於八十九年五月十九日分配完畢，由被告受領七十萬零九千二百七十一元之事實，業據其提出本院八十八年度執字第一二○七一號執行通知、計算書分配表、試算分配表各一件為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實，是以本件之爭點在於被告與第三人趙磊間之金錢借貸契約是否確實存在。
三、按民法債篇修正施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定，民法債篇施行法第一條後段定有明文。經查，民法債篇於八十九年五月五日修正公布，本件系爭金錢借貸契約發生之時間為八十三年元月三日至八十五年二月二十八日，係於民法債篇修正施行前，揆諸前揭說明，本件系爭金錢借貸契約應適用八十九年五月五日民法債篇修正施行前之舊法。次按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，八十九年五月五日民法債篇修正施行前第四百七十五條定有明文。又按金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，最高法院六十九年度台上字第三五四六號著有判例可資參照，故本件首應審究者為被告與第三人趙磊間是否確有系爭借款之交付。經查，被告抗辯稱其與第三人趙磊間之金錢借貸契約確有金錢之交付云云，固以證人黃旦微及其為第三人趙磊清償部分借款之記事本為證，惟證人黃旦微為第三人趙磊之前妻，且依其所證借款當時，兩人之婚姻關係尚存，以兩者間之關係，其證言難免有所偏頗，故其證言是否可信，已屬可疑。其次，被告所提證人黃旦微清償部分借款之記事本，僅係記載何時還款多少，該記錄任何人均可隨時為之，亦不足以證明系爭借款之交付。再者，觀諸被告所提之借據，其金額少則十萬元，多則三十萬元，數目非微，故其借貸應有金融行庫之資金流向紀錄可供查詢。被告辯稱其係經商之人，故其身邊隨時有該數目之金錢並不足為奇云云，然衡諸一般社會常態，生意間資金往來，無非係以支票或信用融資為之，豈有將該鉅款隨時置於身邊以供使用之理，故其抗辯，顯不足採，是被告與第三人間之消費借貸關係並不存在。
四、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第一百七十九條、第二百四十二條分別定有明文。本件被告與訴外人趙磊間之金錢消費借貸契約既不存在，被告於本院八十八年度執字第一二○七一號強制執行事件中以第二順位抵押權人參與分配，並於八十九年五月十九日受領七十萬零九千二百七十一元，係無法律上原因而受利益，致第三人趙磊受有損害，應返還其利益。而原告為訴外人趙磊之債權人業如前述，其於趙磊怠於行使其權利時，依民法第二百四十二條代位趙磊提起本件不當得利訴訟，請求被告應向趙磊給付七十萬零九千二百七十一元及自八十九年五月十九日起至清償日止依週年利率百分之五計算之利息，並由原告代為受領，於法自無不合，所訴應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年六月十三日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B審判長法官洪有川~B法官賴秀雯~B法官柯雅惠右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B法院書記官粘嫦珠中華民國九十年六月十三日