臺灣高等法院90年度上更㈠字第150號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上更㈠字第150號民事判決

裁判日期：民國91年06月23日

裁判案由：塗銷抵押權登記

台灣高等法院民事判決九十年度上更㈠字第一五○號
上訴人乙○○右當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十七年十月一日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第九一九號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判除確定部分外廢棄。
被上訴人應將設定於坐落台北縣新店市○○段第二八一地號（重測前：大坪林段七張小段四三○─一四○地號）、二八二地號（重測前：大坪林段七張小段四三○─九四地號）土地所有權應有部分各五分之一，及其中第二八二地號土地上，建號台北縣新店市○○段○○○號（重測前：大坪林段七張小段九二四號）；門牌號碼台北縣新店市○○路○段○○○巷○○號二樓之房屋，以台北縣新店地政事務所、八十三年八月二十九日新登字第○三七七三二號收件登記、權利價值新台幣參百萬元之抵押權登記，予以塗銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠雖證人 蘇長安 於原審證稱：「設定抵押前二個禮拜左右，我說要與馬（指上訴人
）聯絡， 馮同 瑞說好，說他家在打牌，叫我不要去，我就叫他請 馬來 聽電話，結果有個婦人來聽話。」然證人蘇長安並無法確認接聽電話之人係上訴人，復於聲請支付命令案件陳稱「我沒看到ｘ背書」，則其不利於上訴人之證詞不足採信。（見本院本審卷二○、二一、一八○頁）㈡ 高衡峨 並未參與或見聞上訴人與 周曉港 間抵押權設定登記事宜，自不得以高衡峨
對自身事件所為陳述資為被上訴人主張馮 同瑞 有權代理上訴人之證言。況 馮同瑞 係分別設定抵押權登記予高衡峨及周曉港，期間相隔七個月，係不同事件。（見本院本審卷二四、一七九頁）㈢雖證人蘇長安證稱經被上訴人委託代理聲請支付命令，然依台灣台北地方法院八
十五年促字第五四七七號、八十五年促字第一○九五二號支付命令聲請事件中，證人蘇長安未曾提及係受託辦理上開支付命令聲請事宜，此有原審原證九台灣台北地方法院八十五年促字第10952號支付命令事件、八十五年十二月十三日非訟事件筆錄可稽。況上開聲請支付命令之金額高達三百十五萬元，以上開本票、支票均無被上訴人為受款人或執票人之記載，被上訴人自不可能未有任何憑證即委託證人蘇長安為之。（見本院本審卷二七頁）㈣證人蘇長安證稱「未看見周曉港交付借款予馮同瑞」，且被上訴人亦未證明有交
付馮同瑞借款，依民法關於消費借貸之規定，被上訴人對馮同瑞之系爭抵押債權應不成立。（見本院本審卷二八頁）㈤被上訴人周曉港系爭最高限額抵押權之權利存續期間，係自八十三年八月一日起
至八十五年七月三十一日止，惟被上訴人迄今仍未實行抵押權，顯見被上訴人知悉馮同瑞未經授權及盜用系爭土地、建物所有權狀及身分證影本等資料。（見本院本審卷二八、二九頁）㈥上訴人以律師函催告及對證人蘇長安聲請發給之支付命令聲明異議後，被上訴人
並未有所主張權利，上訴人乃提起本件訴訟，均無不當，自無「默示」承認有「表見代理」之情事。（見本院卷二九、三○頁）㈦上訴人於八十四年十月十一日委託 馮同瑜 將上訴人所有坐落台北市○○區○○段
○○○○○○號土地所有權應有部分四分之一及其地上建號九一六；建物門牌台北市○○○路○段○○○巷○弄○號二樓房屋，向安泰商業銀行股份有限公司（以下簡稱安泰銀行）辦理最高限額六百二十四萬元之抵押權設定登記，並由上訴人親自辦理對保。該抵押權設定登記事宜，核與本件抵押權設定登記無關連。（見本院本審卷三○、三一、一八一頁）㈧雖上訴人曾數次申辦印鑑證明，然松山戶政所五十七年九月二日核發之印鑑證明
，上訴人迄今未變更，戶政所發給馮同瑞據以辦理系爭抵押權設定登記之印鑑證明有誤。（見本院本審卷四○頁）㈨被上訴人有逾時提出攻擊、防禦方法之情事。（見本院本審卷一四○頁）㈩上訴
人於七十四年十月九日將系爭房地設定最高限額抵押權登記予華南商業銀行，以擔保馮同瑞之債務，然並無授權馮同瑞辦理抵押設定。（見本院本審卷一七六頁）
三、證據：除援用原審及本院前審所提證據，補提台灣台北地方法院公證處所公證八十一年三月十二日（子）八十一公字第35423號、八十四年十月三十日（信）八十四年度公字第40610號授權書影本各乙份（見本院本審卷一八三至一八四頁）、最高法院七十八年度台上字第二四七三號判決要旨影本乙份（見九十一年六月十一日辯論意旨狀）為證，並聲請傳訊證人 陳惠奇 （見本院本審卷三一頁）。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠本件被上訴人與上訴人間之抵押權設定契約係法律行為，並非不法行為或事實行
為，當有表見代理的適用餘地。再上訴人所主張欲歸屬於本人之「行為」者，係馮同瑞代理上訴人與之成立設定抵押權的法律行為，並非其所為之偽刻行為，自無討論有無表見代理適用之餘地。又表見代理尚有表見事實、第三人善意等要件，本件抵押權設立之文件係馮同瑞親自交付代書蘇長安，且系爭房地之權狀確屬真正無訛，況抵押權設定申請書所附印鑑證明上印文與申請書上印文經鑑定結果相符，均有表見事實之存在，被上訴人顯無判斷上之過失，自符善意信賴的要件。（見本院本審卷五○至五二頁）㈡依法院檢送鑑定之樣本，警政署八十七年所為之鑑定，僅比對「馮同瑞抵押設定
使用之印鑑章」與「上訴人提供之印章所蓋印文」，並非「ｘ原始印鑑印文」，無法證明訴外人馮同瑞有盜刻上訴人印鑑章之事實。（見本院本審卷一○三至一○五頁）㈢上訴人於七十四年已將系爭土地為馮同瑞向華南銀行設定抵押權借貸，外觀人自
有使人相信上訴人有本件授權行為。而依高衡峨陳述及證人蘇長安證言，上訴人於八十四年間已知悉本件抵押權，卻於八十七年始提起訴訟，自有表見代理之情形。（見本院本審卷一三九、一四七、一四九頁）㈣上訴人授權 馮同諭 一事，並未經一定公告程序，任何人實無從知悉此授權之事實
。而依外交部領事局函授權書簽發日期為「八十三年十月十四日」，係在被上訴人「八十三年八月二十九日」辦理抵押設定後，顯非常情。且上訴人授權馮同諭後，卻未將權狀、身份證件立即交由馮同瑜保管；復於被上訴人詢問本件抵押權時，未提出該授權書表示異議，亦不符常理。況上訴人授權馮同瑜期間，馮同諭未曾為任何管理、處分行為。則該授權書自不影響已成立之表見外觀。（見本院本審卷一四八頁）㈤馮同瑞係有計劃之變賣財產及辦理退休，並潛逃出國，而上訴人確有協助馮同瑞
為脫產行為，並欺瞞被上訴人、高衡峨、證人蘇長安，致被上訴人求償無門，上訴人自應負表見代理之責任（見本院本審卷一五○頁）
三、證據：除援用原審及本院前審所提證據外，補提最高法院五十五年度台上字第一○五四號判例（見本院本審卷五三、五四頁）、大事紀影本乙份（見本院本審卷一五三頁）、系爭房地土地及建物謄本影本乙份（見本院本審卷一五四、一五五頁）、 高衡娥 八十七年九月七日民事答辯狀暨附件照片影本乙份（見本院本審卷一五六至一六○）、馮同瑞之妻所有新店市土地及建物謄本影本乙份（見本院本審卷一六一至一六三頁）、上訴人所有民生東路四段五十六巷三弄十號二樓房屋謄本及抵押權設定契約書影本乙份（見本院本審卷一六四至一六六頁）為證，並聲請傳訊證人 黃志雲 、 蘇常安 、高衡峨；函請台北市松山區戶政事務所提出上訴人五十七年九月二日印鑑登記所留之印鑑印文資料；函請新店市地政事務調閱台北市○○段○○○○○號八十三年八月二十九日八十三年新登字第○三七七三二號設定抵押權予被上訴人之抵押權設定申請書、印鑑證明正本等資料，及自八十三年八月二十九日迄八十七年三月九日間「調原案申請書」之檔案記錄，包括曾有何人聲請、代理人為何及聲請之時間等；函請內政部警政署刑事警察局比對上訴人印鑑印文；函請內政部警政署入出境管理局上訴人八十三年五月五日至八十四年十月二十五日之入出境資料；函請新店市地政事務所調閱有關座落台北市○○段○○○○○號，登記日期七十四年十月九日，登記字號：七四年新登字第０２９１０４號設定抵押權予華南商業銀行抵押權設定申請書等資料；函詢國立台灣大學附設醫學院馮同瑞何時辦理退休及領取退休金。
丁、本院依職權函請內政部警政署入出境管理局檢送上訴人八十三年五月五日至八十四年十月二十五日之入出境資料；函請台北市松山區戶政事務所提出上訴人五十七年九月二日印鑑登記所留之印鑑印文資料；函請新店市地政事務調閱北新段０２８１地號八十三年八月二十九日八十三年新登字第○三七七三二號設定抵押權予被上訴人之抵押權設定申請書、印鑑證明正本等資料；函請內政部警政署刑事警察局鑑定上訴人印鑑印文是否相符；函外交部查證授權書影本與正本是否相同。
丙、外交部領事事務局九十一年二月十八日領三字第09104066200號函載稱：「經洽據駐芝加哥辦事處查復電稱，該處確曾於民國八十三年十月四日簽發ｘ女士第0000000號授權書，惟因該存檔業已銷燬而無法提供。」（見本院本審卷九六頁）另該局九十一年四月十六日領三字第09152137160號函載稱：「關於ｘ英女士之第0000000號授權書上北美事務協調委員會駐芝加哥辦事處之簽章，經核與本局存檔式樣相符，至於該文件內容則不在證明之列。」（見本院本審卷一三○頁）
戊、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書九十一年四月二十二日刑鑑字第0000000000鑑驗情形載稱：「一、送鑑八十三年八月二十六日、十二月二日核發之印鑑證明上『ｘ』印文、土地記申請書上『ｘ』印文、土地登記申請書經刪除之『ｘ』印文，經比對與五十七年九月二日及八十七年三月二十七日核發之印鑑證明上『ｘ』印文不相符。二、五十七年九月二日及八十七年三月二十七日核發之印鑑證明上『ｘ』印文經與原台灣台北地方法院八十七年六月二十四日以北院義民賢八十七訴九一九字第20087號函送鑑定時之檔存『ｘ』印鑑章所蓋印文，經比對相符。」（見本院本審卷一一一頁）理由
一、本件上訴人主張：上訴人與被上訴人之被繼承人周曉港素昧平生，未曾有過金錢往來，嗣知悉上訴人之子馮同瑞未經伊同意，盜用伊所有坐落台北縣新店市○○段第二八一、二八二地號土地所有權應有部分各五分之一，及其中第二八二地號土地上建物即門牌號碼為台北縣新店市○○路○段○○○巷○○號二樓之房屋（下稱系爭房地）之所有權狀，並偽刻上訴人之印鑑章，蓋用於印鑑證明申請書、委任書、印鑑證明登記申請書、印鑑證明、抵押權設定契約書及設定登記申請書上，而於民國八十三年八月一日以抵押權人為周曉港、債務人為馮同瑞及上訴人，存續期間為八十三年八月一日至八十五年七月三十一日，債務清償期為八十五年七月三十一日及依照各個債務契約所約定之清償日期，設定抵押權並經登記在案。惟上訴人與周曉港間並未有設定抵押權契約意思之合致，更無授權與訴外人馮同瑞代理設定抵押權情事，且兩造間又無債權債務之關係等情，爰依民法第七百六十七條、第一百十三條規定求為命被上訴人塗銷系爭房地之抵押登記之判決（上訴人另請求原審共同被告高衡峨塗銷抵押權登記部分，原審為上訴人勝訴之判決，高衡峨不服上訴，本院前審將其上訴駁回，高衡峨對其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）。
二、被上訴人則以：本件係馮同瑞透過土地代書蘇長安介紹，向被上訴人之被繼承人周曉港調借新台幣（下同）三百萬元，並以系爭房地設定三百萬元之最高限額抵押權，馮同瑞持有上訴人所有系爭房地之土地、建物所有權狀、身分證等移轉過戶之資料，同時印鑑證明又確為戶政事務所所核發，其為上訴人之代理人，況依上訴人之行為，亦應負表見代理授權之責任。又馮同瑞之債務尚未清償，上訴人主張塗銷抵押權自無理由等語，資為抗辯。
三、經查，兩造對於前開系爭房地之抵押權設定登記行為，均非ｘ親自所為，而係由其子馮同瑞持ｘ所有真正之系爭土地及建物所有權狀、台北市松山區戶政事務所八十三年八月二十六日核發之北市松戶字第三八九七一號印鑑證明書，並持ｘ印章於委任書、抵押權設定契約書、設定登記申請書上，再由土地代書ｓ代辦抵押權登記等情均不爭執，並經本院調取台北縣新店地政事務所有關該所八十三年新登字第三七七三二號抵押權設定申請書及其附件查明無誤，自堪信為真實。故本件所應審究者，乃ｚ持ｘ之上開印鑑，設定本件抵押權，是否經ｘ授權同意或ｘ應依表現代理負其責任。
四、ｙ抗辯ｘ己授權ｚ代理設定系爭抵押權，至少應依表現代理之規定負其責任，無非以在設定系爭抵押權時，代書已與ｘ相約見面，其後雖未見面，但打電話至ｘ家中向ｘ查證，已經ｘ同意。又ｙ與ｚ為母子，關係密切，且該不動產之所有權狀、ｙ之戶籍謄本、身份證重要文件，按理均會隨身攜帶，ｚ竟能取得，可知出於ｙ之同意，至於該設定抵押權用之印鑑證明，固與ｘ申請之印鑑證明時所保留者不符，但二者之差別至為細微，連戶政事務所之人員尚且不能判斷，苟非ｘ提供真正之印章交付ｚ，ｚ如何能偽造如此相似之印鑑，而ｘ於八十四年十一月知悉本件抵押權之設定時，除未為反對之意思，尚且對於ａ表示願意還款等為論據。查證人ｓ固於原審證稱：「在設定(系爭抵押權)前一星期，與他的媽媽(即ｘ)約見面，後來沒有見面，僅以電話連絡，他媽媽說知道這事，後來ｚ即拿證明及相關的文件，後來馮的房子也賣了，我即去找他媽媽，但他媽媽不見我們，但我後來有在車前遇到 馮同琪 ，但仍不讓我去屋內見他媽媽，後來請ａ去找他媽媽有見到並告知這事，後來有在何律師事務所見到乙○○，但其所言，她兒子結婚後即未見過面，房屋設定之事並不知道。我認為媽媽應知道此事」(原審卷八二頁)。然ｘ自八十三年五月五日出國至紐約，八十四年四月一日入境之事實，業據本院向內政部警政署入出境管理局查明，有該局九十年十月十七日九十境信昌字第○六四八二七號函可證(本院卷六四頁)，而本件抵押權係於八十三年八月十二日申請登記，同年八月二十九日登記完畢，故於設定前一週，ｘ並不在國內，故證人ｓ所稱設定前以電話聯絡經ｘ同意云云，與事實不符，難予採信。又供設定系爭抵押權用之上開印鑑證明書，與ｘ於五十七年九月二日申請印鑑證明時，保存於同戶政事務所之印鑑印文不符之事實，有內政部警政署刑事警察局九十一年四月二十二日刑鑑字第○九一○○八一三二九號鑑通知書可據(本院卷一一一頁)，且為ｙ所不爭(本院卷一三九頁)，ｙ復自承不能提出任何證據以證明ｘ有將印鑑章交付予ｚ(本院卷二一四頁)，或ｘ有授權ｚ設定系爭抵押權之證明。故ｘ主張其並未授權ｚ設定系爭抵押權，該供辦理設定抵押權之印鑑係遭偽造，應屬可信。ｙ抗辯ｘ已授權ｚ代理設定本件抵押權，並非可採。
四、又由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第一百六十九條定有明文。依此規定，本人應就代理人之行為負責任者，必須於代理人為法律行為前或當時，因本人有積極行為(表示以代理權授與他人)，或消極不行為(知他人表示為其代理人而不為反對)，致第三人誤信代理人已取得代理權，始足當之。苟本無上開積極行為或消極不行為，縱第三人從各種外觀事實誤認為代理人為有權代理，亦不能令本人負其責任。本件ｚ於設定系爭抵押權之前或設定當時，並無任何證據足以證明ｘ有積極的表示以代理權授與ｚ之事實，乃兩造所不爭。事實上在設定系爭抵押權之期間或在此之前，ｘ並不在國內，兩造間或ａ均未直接與ｘ接觸，亦無任何證據證明ｘ知ｚ代理其設定系爭抵押權而不為反對之事實，依前開規定，難令ｘ就ｚ之無權代理行為負授權人之責任。至於按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之
表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。
一、被上訴人起訴主張____，因本於__（法律關係）求為命上訴人給付____之判決。上訴人則以____等語，資為抗辯。
二、查
三、綜上所述，上訴人抗辯____，自屬可信，被上訴人主張__為不足採。從而，被上訴人本於__（訴訟標的之法律關係），請求上訴人給付__為無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付__，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十三日
民事第十七庭~B1審判長法官鄭雅萍~B2法官吳謀焰~B3法官呂太郎中華民國九十一年六月二十三日~B書記官明祖星右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年一月五日台灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第一六八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：上訴人與被上訴人之被繼承人周曉港素昧平生，未曾有過金錢往來，嗣知悉上訴人之子馮同瑞未經伊同意，盜用伊所有坐落台北縣新店市○○段第二八
一、二八二地號土地所有權應有部分各五分之一，及其中第二八二地號土地上建物即門牌號碼為台北縣新店市○○路○段○○○巷○○號二樓之房屋（下稱系爭房地）之所有權狀，並偽刻上訴人之印鑑章，蓋用於印鑑證明申請書、委任書、印鑑證明登記申請書、印鑑證明、抵押權設定契約書及設定登記申請書上，而於民國八十三年八月一日以抵押權人為周曉港、債務人為馮同瑞及上訴人，存續期間為八十三年八月一日至八十五年七月三十一日，債務清償期為八十五年七月三十一日及依照各個債務契約所約定之清償日期，設定抵押權並經登記在案。惟上訴人與周曉港間並未有設定抵押權契約意思之合致，更無授權與訴外人馮同瑞代理設定抵押權情事，且兩造間又無債權債務之關係等情，爰依民法第七百六十七條、第一百十三條規定求為命被上訴人塗銷系爭房地之抵押登記之判決（上訴人另請求第一審共同被告高衡峨塗銷抵押權登記部分，第一審為上訴人勝訴之判決，高衡峨不服上訴第二審，原審將其上訴駁回，高衡峨對其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）。
被上訴人則以：本件係馮同瑞透過土地代書蘇長安介紹，向被上訴人之被繼承人周曉港調借新台幣（下同）三百萬元，並以系爭房地設定三百萬元之最高限額抵押權，馮同瑞持有上訴人所有系爭房地之土地、建物所有權狀、身分證等移轉過戶之資料，同時印鑑證明又確為戶政事務所所核發，其為上訴人之代理人，況依上訴人之行為，亦應負表見代理授權之責任。又馮同瑞之債務尚未清償，上訴人主張塗銷抵押權自無理由等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴部分（即上訴人請求被上訴人塗銷抵押權登記部分）之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：兩造對於系爭房地之抵押權設定登記行為，均非上訴人親自所為，而係由其子馮同瑞持上訴人所有真正之系爭土地及建物所有權狀，並蓋用戶政事務所所核發之上訴人印鑑證明及上訴人印章於委任書、抵押權設定契約書、設定登記申請書上，再由土地代書代辦抵押權登記等情均不爭執，並有上訴人提出之土地及建物登記謄本三件、台北縣新店地政事務所有關該所八十三年新登字第三七七三二號、八十四年新登字第八八八○九號抵押權設定申請書及其附件、台北市松山區戶政事務所八十七年四月三十日北市松戶字第八七六○六九○九一○○號函及附件一件在卷可稽，堪信為真實。被上訴人雖主張馮同瑞係有權代理上訴人為系爭抵押權之設定，惟其就上訴人確有將代理權授與馮同瑞之事實並未舉證證明，自難採信。惟按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第一百六十九條定有明文。又所謂由自己之行為表示以代理權授與他人者，只須客觀上足以使人信有代理權授與之事實，為保護交易安全，即應對第三人負授權人之責任，並不以本人同意為必要。查上訴人雖否認系爭房地之所有權狀及身分證等證件係伊交付予馮同瑞，陳稱其所有權狀、戶籍謄本一向放在家中床頭櫃的一個抽屜，沒有鎖的抽屜，身分證有時也放那兒，有時帶在身上皮包等語。惟按土地、建物所有權狀、身分證等重要物件，理應由所有權人妥善保管，如主張係遭他人盜用，自應就此變態之事實負舉證責任。茲上訴人將重要物件任意放置於房內未上鎖之抽屜，已不符常情，且就馮同瑞如何竊取盜用乙節並未舉出任何證據以資證明，而抵押權設定之時間與上開物件之交付時間，並非必然一致，自不得僅憑上訴人於本件抵押權設定登記時不在國內，即推定權狀等證件係為馮同瑞所盜用，上訴人上開主張，自難逕信。被上訴人抗辯上開文件係上訴人交付予馮同瑞，應屬可信。關於本件抵押權設定契約書所蓋上訴人之印文及登記時所附之印鑑證明，與上訴人提出之印鑑章所蓋印文不相符合，固有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書附卷可憑。惟二者差異甚微，經台北市松山區戶政事務所承辦人員加以比對，亦認定相符而發給印鑑證明，足見若非上訴人曾提供馮同瑞印鑑章或相關印文，馮同瑞自無從憑以制作如此相仿之印章。
上訴人主張其自行保管印鑑章，從未交付他人云云，亦非可取。本件由上訴人將其所有系爭房地之所有權狀、身分證交付馮同瑞，及馮同瑞持有戶政機關出具之印鑑證明等事實，客觀上自足令第三人相信以為上訴人有授權馮同瑞辦理本件抵押借款事宜，為保護善意第三人即被上訴人，上訴人自應依民法第一百六十九條規定負授權人之責任。又按抵押權之內容悉以登記者為準，本件系爭抵押權，其債務人係登記為馮同瑞；而被上訴人主張對馮同瑞確有抵押債權存在之事實，業據其提出馮同瑞簽發之本票二紙及支票、退票理由單各三紙為證，證人即土地代書蘇長安亦結證馮同瑞確有向周曉港借款，於設定抵押權時即交付借款等語，上訴人主張本件抵押債權不存在，委無足採。因被上訴人之抵押債權三百萬元迄未受清償，則上訴人訴請塗銷系爭抵押權登記，尚屬無據，不能准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂。而代理權僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理，本院五十五年台上字第一○五四號著有判例。查訴外人馮同瑞提出交給代書蘇長安據以辦理系爭抵押權設定登記所附印鑑證明書，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果與上訴人之印鑑章所蓋印文不相符，有該局鑑驗通知書在卷可稽（見第一審卷第一一八頁），則上訴人主張係其子馮同瑞偽刻上訴人之印鑑章，辦理不實印鑑證明，盜用其所有系爭土地及建物所有權狀與身分證影本辦理系爭抵押權設定契約，似非全然無據。倘係由馮同瑞以不法行為偽刻上訴人印鑑章，偽造委任書請領印鑑證明書，憑以辦理系爭抵押權設定契約及登記，揆之前揭判例說明，自無適用表見代理之餘地。原審雖認定系爭抵押權設定契約所蓋上訴人之印文及登記時所附印鑑證明，與上訴人之印鑑章不符，且係馮同瑞所制作，竟謂若非上訴人提供予馮同瑞印鑑章或相關印文，馮同瑞自無從憑以制作如此相仿之印章云云，而認上訴人應依民法第一百六十九條規定，負授權人之責任，尚嫌率斷，且未說明上訴人曾提供馮同瑞印鑑章或相關印文之根據，遽以上開理由為上訴人敗訴之判決，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年五月二十五日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官劉福聲法官黃秀得法官陳國禎臺灣高等法院--民事類【第1/2筆】後1筆--------------------------------------------------------------------------------【裁判字號】：87,上,1689【裁判日期】：890105【裁判案由】：塗銷抵押權登記【裁判全文】：臺灣高等法院民事判決八十七年度上字第一六八九號
上訴人即被ｘ訴訟代理人 何邦超 律師被上訴人甲00000000000住台北市○○○路○○○巷○○○號五樓
訴訟代理人 周曉風 住台北市○○○路○○○巷○○○號五樓上訴人高衡峨住台北市○○街○段○○○號九樓之五室右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，ｘ、高衡峨對於中華民國八十七年十月一日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第九一九號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主文
ｘ、高衡峨之上訴均駁回。第二審訴訟費用關於ｘ上訴部分由ｘ負擔；關於高衡峨上訴部分由高衡峨負擔。
事實
甲、ｘ上訴部分：
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人 王梓敏 即周曉港之承受訴訟應將設定於坐落台北縣新店市○○段第二八一（重測前：大坪林段七張小段四三○－一四○地號）、二八二（重測前：大坪林段七張小段四三○－九四號）地號土地所有權應有部分各五分之一，及其中第二八二地號土地上建物即門牌號碼為台北縣新店市○○路○段○○○巷○○號二樓之房屋，以台北縣新店地政事務所、民國八十三年八月二十九日新登字第０三七七三二號收件登記、權利價值新台幣三百萬元之扺押權登記，予以塗銷。
二、陳述：除與原判決所記載相同者，予以引用者外，補稱：
㈠、原審法院於八十七年六月四日進行言詞辯論時，審判長向周曉港及另上訴人高衡峨提問：「是否主張馮（同瑞）有表見代理？」，其等皆答稱：「不知是何意？」足徵原審審判長就被上訴人於原審所未主張之訴訟攻擊、防禦方法，予以發問、曉諭，其闡明權之行使顯已違背法令。
㈡、系爭二份抵押權設定所附印鑑證明（八十三年八月二十六日、八十三年十二月二日請領），前開台北市松山區戶政事務所函雖載稱係ｘ委託馮同瑞辦理，然顯與事證不符，該二份印鑑證明，乃馮同瑞偽刻ｘ之印鑑章偽造委任書據以請領，故其印鑑證明（八十三年八月二十六日、八十三年十二月二日請領），經前揭內政部警政署刑事警察局鑑定與ｘ印鑑章所蓋印文不相符。依上開說明，足徵訴外人馮同瑞偽刻ｘ之印鑑章，辦理不實之印鑑證明，且未經ｘ同意，盜用其所有系爭土地及建物所有權狀與身分證影本等資料之情狀甚明。
㈢、周曉港未舉證證明系爭抵押權設定契約之印鑑章屬ｘ所有印鑑章，亦未舉證證明ｘ有交付印鑑章及系爭土地、建物所有權狀與身分證影本等資料予訴外人馮同瑞之行為。足證ｘ與周曉港間並無任何設定系爭抵押權登記之意思合致，系爭扺押權設定登記行為應屬無效。
㈣、被上訴人既未能舉證證明ｘ曾以自己之行為同意訴外人馮同瑞刻用上開印鑑章辦理印鑑證明，並取用系爭土地、建物所有權狀與身分證影本等資料，ｘ自無以自己之行為表示以代理權授與馮同瑞，或知馮同瑞表示為其代理人而不為反對之意思表示之情形，本件無表見代理之適用，上訴人不負表見代理授權人之責任。又雖ｘ於鈞院八十八年二月十一日準備程序期日陳稱：
「我的所有權狀、戶籍謄本一向放在家中床頭櫃的一個抽屜，沒有鎖的抽屜，身份證有時也放那兒，有時帶在身上皮包，....。」云云，惟抽屜沒有鎖，並不表示ｘ同意馮同瑞可以任意拿取抽屜內證件，且自己家裏抽屜沒有上鎖亦合乎常情，不能謂ｘ沒有上鎖即有表見代理之適用。再者，被上訴人之代理人即證人蘇長安，就訴外人馮同瑞拿刻有上訴人名義之不同三個章予以蓋用於系爭土地登記申請書及抵押權設定約書，顯有未經上訴人授權之情形，且以其從事多年土地代書經驗，蘇長安當屬可得而知。依前揭民法第一百六十九條、第一百零五條規定之意旨，ｘ對於被上訴人，就系爭抵押權之設定，應不負授權人之責任。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除原判決所記載相同者，予以引用者外，補稱：
㈠、由馮同瑞長期持有上訴人之權狀、印鑑章、身分證而言，可證均應係上訴人所交付，上訴人事後委稱是授權二子馮同瑜，只是飭詞而已。
㈡、依土地法第四十三條規定；「依本法所為之登記有絕對之效力。」旨在保護善意第三人，被上訴人因信賴行政機關所出具之印鑑證明，自應受行政上之保護。
㈢、若本件抵押權之設定為馮同瑞盜用上訴人之權狀及偽刻印鑑所為，上訴人何以長期間均未追究其刑責，復以供自用之民生社區住宅為擔保向安泰銀行扺押高額之貸款，並由馮同瑞及馮同瑜擔任連帶債務人，可見ｘ所謂：「我對馮同瑞的扺押設定行為開始不知情，事後也不同意，我是受害者。」並非可信。
㈣、ｘ有處分系爭不動產之意思表示；且由馮同瑞長期持有權狀、印鑑證明、身分證明等表見事實，上訴人自應對被上訴人負授權人責任。
乙、高衡峨上訴部分：
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於上訴人不利部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決所記載相同者，予以引用者外，補稱：
㈠、八十四年十一月六日（即ｘ贈照片之日）上訴人造訪被ｘ，伊承認其子馮同瑞所欠債務及扺押權設定之事實，並表明設法找到馮同瑞一起解決。上訴人與ｘ素未謀面，為何能在其家中晤面，且自行贈送上訴人照片，被上訴人嗣謂不知情本件抵押權之設定，不足為採。又ｘ的行為及意思表示承諾協助處理本債務的意味，讓上訴人陷入誤導的局面，伊有與馮同瑞共同串謀詐騙之嫌。
㈡、八十四年三月馮同瑞所持辦理設定扺押權印鑑章係經戶政事所核發印鑑證明書之印章申辦設定登記，均於法定程序下完成，依常理推論，印鑑證明申請及變更，當事人仍可再設定，若被上訴人同意於前，反悔在後，仍然受到法律的保障，有違土地登記的公正性，且不足以保護善意第三人。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決所記載相同者，予以引用者外，補稱：
㈠、上訴人與被上訴人間無債權債務存在：被上訴人未委託馮同瑞請領印鑑證明或辦理系爭抵押權設定登記手續。至於馮同瑞是否曾向高衡峨借用新台幣(下同)一百六十四萬元，純屬彼等間之關係，與被上訴人無關。而上訴人高衡峨所稱被上訴人親口對伊說會想辦法與其子共同解決此借款問題云云，為被上訴人所否認，上訴人迄今未舉證證明，自不足採信。
㈡、被上訴人與上訴人關於系爭抵押權登記之意思並未合致，系爭抵押權設定登記行為應屬無效。且就系爭抵押權之設定，亦無表見代理之適用。
理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人周曉港於八十七年十一月二十九日死亡，其繼承人除王梓敏外，其餘 周其新 、 周長新 聲明拋棄繼承，有戶籍謄本、台灣台北地方法院家事法庭通知在卷可稽，是以，王梓敏一人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、ｘ雖以原審審判長向周曉港及高衡峨發問，是否主張表見代理時，其等均表示不知其意，因認闡明權之行使，逾越辯論主義之範圍，違背法令云云。惟查，周曉港及高衡峨在原審一再主張因信賴馮同瑞持有系爭房地之權狀及乙○○之身份證、印鑑證明而同意借款並為抵押權之設定，雖其等不知「表見代理」法律名詞之意義，但其等之陳述則有主張依ｘ之上開行為，應負授權人責任之真意。是則，原審審判長為發問，令其等補充之，其闡明權之行使尚無不當之可言。
乙、實體方面：
一、ｘ起訴主張與王梓敏之被繼承人周曉港及高衡峨均素昧平生，未曾有過金錢往來，嗣知悉其子馮同瑞未經伊同意盜用伊所有座落台北縣新店市○○段第二八
一、二八二地號土地所有權應有部分各五分之一，及其中第二八二地號土地上建物即門牌號碼為台北縣新店市○○路○段○○○巷○○號二樓之房屋(下稱系爭房地)之所有權狀，並偽刻伊之印鑑章，蓋用於印鑑證明申請書、委任書、印鑑證明登記申請書、印鑑證明、抵押權設定契約書及設定登記申請書上，而於八十三年八月一日及八十四年三月十三日分別以抵押權人為周曉港、高衡峨，債務人為馮同瑞及ｘ，存續期間則分別為八十三年八月一日至八十五年七月三十一日、八十四年三月八日至八十六年三月七日，債務清償期為八十五年七月三十一日及依照各個債務契約所約定之清償日期，並經登記在案。惟ｘ並未與周曉港、高衡峨間有設定抵押權契約意思之合致，更無授權與馮同瑞代理設定抵押權情事，且兩造間又無何債權債務之關係，ｘ自得依民法第七百六十七條、第一百十三條規定請求周曉港、高衡峨塗銷系爭房地之上開第二及第三順位之抵押權。
二、王梓敏則以：馮同瑞透過土地代書蘇長安介紹，向周曉港調借現三百萬元，並以系爭房地設定三百萬元之最高限額抵押權，馮同瑞持有ｘ所有系爭房地之土地、建物所有權狀、身分證等移轉過戶之資料，同時印鑑證明又確為戶政事務所所核發，是其自為ｘ之代理人，況依ｘ之行為，亦應負表見代理之責。
又周曉港因赴紐西蘭移民，有關本件之債權全權委託蘇長安催討，馮同瑞之債務尚未清償，ｘ主張塗銷抵押權自無理由等語，資為抗辯。高衡峨亦以：馮同瑞陸續積欠一百八十餘萬元，嗣馮同瑞主動表示為確保債權，始由馮同瑞委託土地代書，辦理本件第三順位之最高限額抵押權，而ｘ明知此事實，亦同意代馮同瑞償還本件債務，是高衡峨對馮同瑞之債權既仍存在且經ｘ承擔，乙○○主張塗銷抵押權登記自無理由等語，資為抗辯。(ｘ請求周曉港塗銷部分，經原審駁回其訴，請求高衡峨塗銷部分，原審准許之；ｘ及高衡峨就其敗訴部分，各提起上訴)
三、經查，兩造對於前開系爭房地之抵押權設定登記行為，均非ｘ親自所為，而係由其子馮同瑞持ｘ所有真正之系爭土地及建物所有權狀，並蓋用戶政事務所所核發之ｘ印鑑證明及ｘ印章於委任書、抵押權設定契約書、設定登記申請書上，再由土地代書代辦抵押權登記等情俱不爭執，並有ｘ提出之土地及建物登記謄本三件、台北縣新店地政事務所有關該所八十三年新登字第三七七三二號、八十四年新登字第八八八０九號抵押權設定申請書及其附件、台北市松山區戶政事務所八十七年四月三十日北市松戶字第八七六０六九０九一００號及附件一件在卷可查，自堪信為真實。周曉港及高衡峨雖主張馮同瑞係有權代理ｘ為系爭抵押權之設定，惟其等就ｘ確有將代理權授與馮同瑞之事實並未舉證證明，自難採信。其等另主張ｘ應負表見代理授權人之責任，爰就此項抗辯是否有理由為審酌。
四、按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第一百六十九條定有明文。
又所謂「由自己之行為表示以代理權授與他人」者，只須客觀上足以使人信有代理權授與之事實，為保護交易安全，即應對第三人負授權人之責任，並不以本人同意為必要。經查：
㈠、ｘ雖主張伊於上開抵押權設定之時間並不在國內，否認系爭房地之所有權狀及身份證等證件係伊交付予馮同瑞， 陳明 「我的所有權狀、戶籍謄本一向放在家中床頭櫃的一個抽屜，沒有鎖的抽屜，身份證有時也放那兒，有時帶在身上皮包，....。」云云，惟按土地、建物所有權狀、身份證等重要物件，理應由所有權人妥善保管，如主張係遭他人盜用，自應就此變態之事實負舉證責任。茲ｘ將重要物件任意放置於房內未上鎖之抽屜，已不符常情，且就馮同瑞如何竊取盜用乙節並未舉出任何證據以資證明，而抵押權設定之時間與上開物件之交付時間，並非必然一致，自不得僅憑ｘ於本件抵押權設定登記時，並不在國內，即推定權狀等證件係為馮同瑞所盜用，ｘ上開主張，自難逕信；周曉港及高衡峨抗辯上開文件係ｘ交付予馮同瑞，應屬可信。。
㈡、關於本件抵押權設定契約書所蓋ｘ之印文及登記時所附之印鑑證明，與伊提出之印鑑章所蓋印文不相符合，固有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書附原審卷可查。惟查，二者差異甚微，經台北市松山區戶政事務所承辦人員加以比對，亦認定相符而發給印鑑證明，足見若非ｘ曾提供馮同瑞印鑑章或相關印文，馮同瑞自無從憑以制作如此相仿之印章。ｘ主張其自行保管印鑑章，從未交付他人云云，亦非可取。
㈢、再者，ｘ於八十四年十月七日復提供伊所有座落台北市○○○路○段○○巷○號二樓房地向安泰商業銀行設定最高限額六百二十四萬元之抵押權，並以二子馮同瑞及馮同瑜為連帶債務人，有抵押權設定契約書等附本院第一○七至一一六頁可稽，足見ｘ與馮同瑞母子感情融洽，共同出面向銀行貸款並表明願負連帶之責任，實難信馮同瑞在此之前，已有盜用其母權狀，偽刻印章虛設本件抵押權之情事。況高衡峨於馮同瑞所簽發之支票陸續於同年十月間未獲兌現後，即於十一月六日前往ｘ住處，向其表明本件抵押借款乙事，ｘ承認該日與高衡峨會面，惟以高衡峨僅係要求伊教戲而已，故贈送劇照二張，並未言及馮同瑞抵押借款之事為辯；然高衡峨與ｘ互不相識，於馮同瑞所簽支票退票之後，若非因ｘ為設定抵押義務之人，擬與伊商談本件借款清償事宜，豈有僅為要求教戲，即率爾前往ｘ住處之理？ｘ上開抗辯，有違常理，不足採信。
由是可知，ｘ至遲於八十四年十一月間即知悉馮同瑞代理其辦理本件抵押設定與周曉港及高衡峨之事，設若馮同瑞有其主張之上開犯行，何以遲至二年之後始委託律師催告塗銷抵押權登記，又何以至馮同瑞逃匿無蹤，無從與其對質之後，始提起本件訴訟，且迄未追究馮同瑞之刑事責任？凡此，均足證明ｘ所主張系爭抵押權之設定係馮同瑞盜用其權狀，偽刻印章所為，乃事後卸責之詞，洵非可信。
㈣、綜上，不動產所有權人將所有權狀、身份證、印鑑章交付他人，其目的無非為辦理所有權移轉登記或設定抵押權登記，此乃眾所週知之事。本件由ｘ將伊所有系爭房地之所有權狀、身份證交付馮同瑞，及馮同瑞持有戶政機關出具之印鑑證明等事實，客觀上自足令第三人相信以為伊有授權馮同瑞辦理本件抵押借款事宜，為保護善意第三人即周曉港及高衡峨，ｘ自應依民法第一百六十九條規定負授權人之責任。至ｘ提出授權書主張伊係委任另一子馮同瑜出售系爭土地云云，與伊應負本件表見代理之授權人責任，尚屬無涉。
五、ｘ另以兩造間並無債權債務關係為辯，惟查：
㈠、按抵押權之內容悉以登記者為準，本件抵押權關於周曉港部分，其債務人係登記為馮同瑞；而周曉港主張對馮同瑞確有抵押債權存在之事實，業據其提出馮同瑞簽發之本票二紙及支票、退票理由單各三紙為證，證人即土地代書蘇長安在原審亦到庭結證馮同瑞確有向周曉港借款，於設定抵押權時即交付借款等語（見原審卷第一七二頁至一七四頁）雖該證人就設定抵押權時有電話通知ｘ部分之證言與事實尚有未符，但關於借款部分之證言則前後如一，且有上開票據可資佐證，自可採信。是則，ｘ主張本件抵押債權不存在，不足為採。
㈡、本件抵押權關於高衡峨部分，其債務人係登記為ｘ，權利存續期間自八十四年三月八日起至八十六年三月七日止，是則，高衡峨需舉證證明其於上開期間內，對ｘ有債權存在。經查，高衡峨自承本件為訴外人馮同瑞向其借款，其所提出之債權憑證亦為馮同瑞所簽發之支票，其上並無ｘ之背書，因此，乙○○主張伊與高衡峨間並無債權債務關係存在，自屬可採。至高衡峨雖另主張嗣後ｘ同意承擔馮同瑞之債務，惟為ｘ否認，其所提出之ｘ贈送之劇照，並不足以證明所主張之債務承擔事實。
六、綜上所述，周曉港、高衡峨因信任ｘ客觀上有授與馮同瑞代理之行為，而與馮同瑞就系爭房地設定第二、三順位抵押權，有關周曉港抵押債權三百萬元部分迄未清償，是則ｘ以系爭抵押權設定契約無效，且侵害其所有權為由，請求王梓敏即周曉港之承受訴訟人應將坐落台北縣新店市○○段第二八一、二八二地號土地所有權應有部分各五分之一，及其中第二八二地號土地上建物即門牌號碼為台北縣新店市○○路○段○○○巷○○號二樓之房屋，以台北縣新店地政事務所、八十三年八月二十九日新登字第○三七七三二號收件登記、權利價值三百萬元之抵押權登記，予以塗銷，自屬無據，應予駁回。至高衡峨對ｘ在抵押權存續期間內並無任何債權存在，依抵押權之從屬性，ｘ自得請求高衡峨將系爭房地所設定之第三順位、權利價值最高限額一百萬元之抵押權登記予以塗銷。
原審為周曉港勝訴及高衡峨敗訴之判決，核無不合；ｘ、高衡峨就其敗訴部分，分別提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證己明，兩造間其餘攻擊防禦方法，核與判斷結果無涉，爰不一一加以審酌。
八、據上論結，ｘ及高衡峨之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年一月五日
臺灣高等法院民事第三庭審判長法官張宗權法官陳永昌法官吳秀美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國八十九年一月七日
書記官李秀英--------------------------------------------------------------------------------【第1/2筆】後1筆
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