臺灣高雄地方法院100年度易字第1779號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院100年易字第1779號刑事判決

裁判日期：民國101年02月29日

裁判案由：家庭暴力防治法等

臺灣高雄地方法院刑事判決100年度易字第1779號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張泰驤上列被告因家庭暴力防治法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4292號），本院判決如下：
主文張泰驤犯違反保護令罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張泰驤前因違反保護令案件，先後經本院以91年度易字第1269號判處拘役20日確定、以97年度簡上字第211號判處拘役40日、50日確定、及以100年度易字第377號判處拘役40日確定。詎仍不知悔改，其係 傅思嘉 之夫，與傅思嘉間具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係，其明知本院家事庭業於民國99年7月16日，依家庭暴力防治法規定，以99年度家護字第1037號民事通常保護令（下稱通常保護令），裁定其不得對傅思嘉實施精神上不法侵害之行為、不得對傅思嘉為騷擾之行為、不得就傅思嘉之住處即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號H棟13樓之1建物及其座落土地為任何處分行為、並應遠離傅思嘉上開住處100公尺，該保護令有效期間為1年，並經其收受而知悉該通常保護令之內容。在該保護令有效期間內，張泰驤竟仍基於違反保護令之犯意，於99年10月5日凌晨2時41分16秒許，先以其之門號0000000000號行動電話撥打傅思嘉所有之門號0000000000號行動電話，以深夜撥打無聲電話之方式騷擾傅思嘉；復於同日凌晨3時多許，接續前開違反保護令犯意，駕駛其所有之車號00-0000號自小客車至傅思嘉之上開住處，並從前門進入該棟大樓搭乘電梯至傅思嘉居住之13樓，而為大樓管理員 陳鏋津 發現，陳鏋津即撥打電話告知傅思嘉，傅思嘉亦 聽聞渠 住處門外有聲響而打開房門，發現張泰驤躲在樓梯間，並與張泰驤發生爭執，張泰驤因質疑傅思嘉帶男人回家，即同時另基於恐嚇之犯意，以要拿刀劃花傅思嘉的臉，不要讓他抓到，不然就要讓傅思嘉死得很難看等語恫嚇傅思嘉，致傅思嘉心生畏懼，而違反上開保護令。嗣因傅思嘉不堪其擾，報警處理而悉上情。
二、案經傅思嘉訴請高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，此為同法第159條第1項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、96年度臺上字第4365號判決參照）。查證人即告訴人傅思嘉前於警詢中就有關被告張泰驤撥打電話騷擾渠之內容、及渠發現被告到渠住處後之情形等細節性事項均詳細陳述（警卷第2-3頁），惟於本院審理時已無法就此部分細節性事項陳述詳盡（易字卷第61頁），故本院已無從再取得相同之供述內容，復此部分細節性之陳述係判斷被告有無以電話騷擾、及恐嚇告訴人之方式違反通常保護令之重要性事項，亦無其他證據證明傅思嘉之警詢筆錄有不宜作為證據之瑕疵，是其於警詢之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依前開法條意旨，自有證據能力。
二、又被告雖主張證人傅思嘉、陳鏋津於偵查中所為之陳述無證據能力等語。惟按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決意旨參照）。本件證人傅思嘉、陳鏋津於本院審判時既經傳喚到庭，以證人身份進行交互詰問，有審判筆錄可稽（易字卷第30-37、55-62頁），是依前開說明，證人傅思嘉、陳鏋津上開於偵查中經具結後所為之證詞，應有證據能力。
三、另按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換成證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分而傳喚告訴人、被害人為無關犯罪事實之調查，或以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而上開不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，上開非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，非不得採為判斷之基礎（最高法院100年度台上字第6352號判決要旨可參）。而本件告訴人傅思嘉於偵查中所為之陳述，係以告訴人之身分應訊，自無依法應具結之問題，嗣告訴人於本院審理中以證人身分具結接受交互詰問，已補足予被告行使反對詰問權之機會，且告訴人於偵查中供述時之外部客觀情況，復無其他顯不可信之情形，應認告訴人於偵查中所為之陳述，亦有證據能力。
四、本判決後述所引用之其餘證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然因被告同意可作為證據使用（審易卷第26頁），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，是依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，認為適當，均應得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告張泰驤固坦認曾收受上開通常保護令，並知悉其內容，暨門號0000000000號行動電話為其所有之事實，惟矢口否認有何以電話騷擾、至告訴人傅思嘉住處恐嚇而違反保護令之犯行，辯稱：其不知為何其使用之0000000000號門號於99年10月5日凌晨2時41分16秒許有撥打告訴人之0000000000號行動電話之紀錄；其亦未於同日凌晨3時許前往告訴人之上開住處云云。經查：
㈠被告與告訴人傅思嘉間係配偶關係，被告前因對告訴人實施
家庭暴力行為，經本院以上開通常保護令，裁定其不得對告訴人實施身體或精神上之不法侵害行為，不得直接或間接對告訴人為騷擾、跟蹤之聯絡行為，應遠離告訴人上開住所至少100公尺，該保護令有效期間為1年，被告已收受該通常保護令而知悉裁定之內容等情，業經被告坦認在案（警卷第6頁），並有上開通常保護令1份附卷可佐（警卷第12-13頁），是被告知悉該通常保護令之內容，且迄99年10月5日止該通常保護令尚在有效期間內乙節，首堪認定。
㈡又被告於99年10月5日凌晨2時41分16秒許，曾以其使用之00
00000000號行動電話撥打告訴人之00000000000號行動電話，經告訴人接通後被告卻沈默不語，而與告訴人通話約達13秒之情，業經證人即告訴人於警詢、偵查及本院審理中證述明確（警卷第2-3頁、偵卷第33-35、37-38頁、易字卷第61頁），並有被告使用之門號0000000000號行動電話申設人基本資料、及該門號於99年10月5日之雙向通聯紀錄各1份附卷可考（偵卷第41-42頁），足認被告確有於深夜以撥打無聲電話之方式騷擾告訴人乙情。
㈢另被告撥打無聲電話予告訴人後，復於同日凌晨3時許駕駛
其所有之YK-3382號自小客車前往告訴人位於高雄市○○區○○路○○○號H棟13樓之1之住處乙節，亦據告訴人於警詢、偵查及本院審理中證稱：被告約於同日凌晨3時25分許到渠之住處門外，渠先接到大樓管理員打電話告知被告已經上樓找渠，且渠當時也聽到住處門外有稀稀唆唆的聲音，渠便開門看見被告躲在安全梯口；後來被告下樓後渠聽到被告在1樓對管理員咆哮，便立刻拿相機下樓拍照，被告看到渠拍照即立刻逃離現場等語（警卷第2-3頁、偵卷第33頁、易字卷第62頁），核與證人即告訴人居住大樓之管理員陳鏋津於偵查及本院審理中結稱：99年10月5日凌晨3點多，告訴人之丈夫即被告曾到伊擔任管理員之高雄市○○區○○路○○○號大樓找告訴人，因告訴人有交代如果被告有來就打電話通知，當日伊見到被告衝上去要找告訴人時便打電話通知告訴人，告訴人有打電話報警，在警察到達前被告就從大門離開等情大致相符（偵卷第52-53頁、易字卷第33-37頁），並有告訴人當日拍攝之蒐證照片4張附卷可稽（警卷第15-16頁），且被告亦於本院審理中自承：蒐證照片中之人確實為其，地點係在告訴人居住之大樓，照片中之車輛亦為其所有等情（易字卷第37頁），堪認被告當日確曾前往告訴人之住處，故被告違反上開通常保護令裁定被告應遠離告訴人住所至少100公尺之命令乙節，自足認定。
㈣復被告於99年10月5日凌晨3時許至告訴人上開住處外，為告
訴人開門發現後，與告訴人發生爭執並稱：告訴人帶男人回家，要拿刀劃花告訴人的臉；如果裡面有別的男人的話，會對告訴人不利等恫嚇之語，致告訴人心生恐懼報警處理乙情，業據告訴人於偵查及本院審理中結證在案（偵卷第37-38頁、易字卷第60頁）。佐以被告前曾因以婊子、三字經等語辱罵告訴人，並持菜刀稱「要讓你死的很難看」等語恐嚇告訴人等情，經本院以97年度簡上字第211號判決認被告違反保護令，而判處拘役50日確定，又因以「婊子、妓女、不要臉」等不堪言詞辱罵告訴人，再經本院以100年度易字第377號判決認定被告有騷擾告訴人之違反保護令行為，而判處拘役40日確定，有本院97年度簡上字第211號、100年度易字第377號判決各1份附卷可考（易字卷第82-84、87-89頁），堪認被告確有經常性對告訴人口出「婊子」、「要讓你死的很難看」等侮辱及恐嚇性言詞之惡習，則審酌被告既有此種惡習，其被告訴人在住處外發現時，因與告訴人發生爭執，在情緒激動之下，被告的確有對告訴人口出上開惡言之可能性，故告訴人之指述並非無憑，尚堪採信。
㈤至被告雖辯稱：告訴人居住之大樓訪客甚多，證人陳鏋津不
可能認識其，又夜間該大樓之燈光昏暗，應無法明確辨識何人進入，且陳鏋津亦無法明確交代其無電梯感應扣究係如何搭乘電梯上樓，故陳鏋津所述不實等語。然證人陳鏋津於本院審理中已到庭證稱：伊當日站在守衛室櫃臺裡面，確定有見到被告進入大樓後往電梯方向走，並從中央監控畫面看到被告搭電梯上樓；告訴人有拿保護令給伊等，叮嚀如果被告進來要通知告訴人；該大樓夜間大廳的燈雖未全開，但很亮，經過的人都可以看的到等語（易字卷第33、34頁），是告訴人既曾特別拿保護令給管理員叮嚀注意被告有無出入，證人陳鏋津身為該棟大樓之管理員為盡其職責，特別留意被告之長相尚屬合理，是以證人陳鏋津於當晚能認出並確認進入該棟大樓之人乃被告，並無悖於常情之處；參以被告庭呈其自行拍攝之該棟大樓管理室夜間照片，雖部分照明燈光並未開啟，然管理員所在之櫃臺附近光線仍屬充足，有被告庭呈之照片2張在卷可參（易字卷第78頁），亦無被告所稱燈光昏暗無法辨識面容之情。至被告是否持有該棟大樓電梯感應扣而得以搭乘電梯上樓乙節，雖證人陳鏋津係到庭證稱被告手中應有電梯感應扣等語（易字卷第33頁），而與告訴人則稱係被告向管理員說要來拿東西，管理員便借被告感應扣等情（易字卷第59頁）有所出入，然因被告是否持有電梯感應扣一事僅被告個人知悉，證人陳鏋津及告訴人於本院審理中關於被告如何搭乘電梯上樓之證言應係渠等推測之詞，此從證人陳鏋津證稱「（被告問：你如何知道我有感應扣？）你可以搭電梯上樓代表你有感應扣」等語即可推知（易字卷第33頁），是以縱使證人陳鏋津無法明確證述被告是否持有電梯感應扣，但因被告於當日凌晨確有進入該棟大樓並上樓至告訴人住處門口乙情，已堪認定，故僅憑此部分細節性事項證詞之瑕疵仍不足為被告有利之認定。
㈥另被告復辯稱：告訴人於本院審理中若未經提示相關筆錄，
根本不知本件所告何事，是告訴人之陳述均屬不實等語。惟告訴人對於被告案發當晚有無撥打無聲電話、及如何發現被告在其住處外等細節性事項雖有說詞反覆，前後不一，經提示前揭相關警、偵筆錄後，方能回憶當日之具體情形，然告訴人於本院審理時稱：本件事發當天有無接到電話渠已不記得，應該以警察局講的為準，因為那是時間最近的；被告有無恐嚇渠也已不復記憶；渠於偵訊中之所陳係依照渠當時之記憶所述等語（易字卷第60-61頁），是本院審酌本案之事發時間係99年10月5日，距告訴人於101年2月16日至本院到庭證述之時點已歷時年餘，參以告訴人亦於偵查中證稱：被告在保護令期間，被告一直以電話來騷擾渠，常常打電話到渠住處及手機，在上班時也打電話來干擾，還會恐嚇要至渠於死地等語（警卷第4-5頁），堪認被告確有經常以電話或恐嚇言詞騷擾被告之情，是告訴人因此類經歷太多而記憶不清，亦屬人之常情，既告訴人稱渠於警、偵訊所述均屬實在，則告訴人上開於本院審理之證詞與警、偵訊所陳不一致之處，堪認係因時間久遠而記憶不清所致，亦難依此遽認告訴人於本院審理時證述有何虛偽之情。
㈦從而，被告前揭所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、按家庭暴力防治法第2條第1款所謂精神上不法侵害，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為，詳言之，若某行為已足以引發行為對象心理痛苦畏懼之情緒，應即該當精神上不法侵害之行為；至家庭暴力防治法第2條第
3款規定之騷擾，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與前述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類第9號參照）。次按刑法第305條「以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全」，所謂「致生危害於安全」係指因行為人之恐嚇行為使被害人內心產生恐懼而言，而被害人是否感到恐懼，則應綜合被害人之主觀認知，與行為人所傳達之恐嚇訊息內容、社會上一般人接獲該訊息會產生之心理感受等客觀情況加以衡量。而本件被告先於凌晨2時許撥打無聲電話予告訴人之舉，衡情應未達使告訴人之心理上感到痛苦畏懼之程度，僅係以打擾告訴人之方式使告訴人產生不快不安之感受，而屬上開通常保護令禁止之「騷擾」行為；被告復於撥打電話後立即前往告訴人之住處並對告訴人口出前揭諸如：要拿刀劃花告訴人的臉，不要讓他抓到，不然就要讓告訴人死得很難看等恫嚇、威脅之語，衡諸被告使用之詞句乃屬將加害於他人之生命、身體安全之字句，依一般社會常情，在客觀上顯已足使人心生畏懼，並已達精神上不法侵害之程度，故核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款、第2款、第4款之違反保護令罪、及刑法第305條之恐嚇罪。被告於同日先後為前揭違反保護令之舉動，係於密切接近之時間、地點實施，且均係基於違反保護令之同一犯意所為之舉，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應屬接續犯，是公訴意旨認被告2次違反保護令之犯行應予分論併罰，容有誤會，附此敘明。又被告以一行為觸犯上開恐嚇罪及違反保護令罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重論以違反保護令罪處斷。
三、爰審酌被告前已數次犯違反保護令罪，而先後經本院以91年度易字第1269號判處拘役20日確定、以97年度簡上字第211號判處拘役40日、50日確定、及以100年度易字第377號判處拘役40日確定，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可查，竟於收受本院99年7月16日依家庭暴力防治法規定核發之上開通常保護令後，仍不知應予確實遵守，而再次任意違反通常保護令內容，率爾以撥打無聲電話、到告訴人住處恐嚇告訴人等舉措對告訴人為騷擾及精神不法侵害之行為，足見其法治觀念薄弱，並兼衡其犯罪動機、犯後態度、手段、品行、年收入約新臺幣（下同）8、90萬元之生活狀況、碩士畢業之智識程度，以及檢察官以被告不知悔悟為由請求予以從重量刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，並參酌前開犯罪情狀，諭知如主文所示易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1款、第2款、第4款，刑法第11條前段、第305條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊瀚濤到庭執行職務。
中華民國101年2月29日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官林青怡法官徐彩芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國101年2月29日
書記官王楨珍附錄本案論罪法條全文中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。