裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第167號刑事判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：常業詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第167號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告申○○
現羈押於臺灣臺南看守所被告未○○
現羈押於臺灣臺南看守所上列上訴人因被告常業詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第787號中華民國95年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第5703號、第6501號、第6916號），提起上訴，及將臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第398號、第399號；臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第17388號、95年度偵字第17391號送請併辦，本院判決如下：
主文原判決關於申○○、未○○共同犯常業詐欺取財罪及定其應執行刑部分，均撤銷。
申○○、未○○共同犯常業詐欺取財罪，各處有期徒刑貳年拾月。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改判部分申○○、未○○各判處有期徒刑貳年拾月，與上訴駁回部分申○○、未○○各判處貳月、叁月，各應執行有期徒刑叁年。
事實
一、申○○、未○○2人因無業為籌措生活費，竟基於共同犯意之聯絡，意圖為自己不法所有，並恃此維生以之為常業之犯意，而為下列常業詐欺取財之行為（此部分為95年6月底以前之犯行）：
(一)於民國95年2月15日15時許，由申○○持用手機0000000000號聯絡之方式，向「遠速通訊行」職員乙○○佯稱：「其為日新 國小陳 老師，要訂購NOKIA牌手機2支」一語，乙○○因此陷於錯誤而以新臺幣(下同)4萬8000元之價格出售，並依約將該等手機放置於指定之臺南市○區○○路1段473號「日新國小」警衛室，未○○即趁機拿走該等手機，由申○○僱用不知情之計程車駕駛搭載未○○共同離開，事後乙○○始知受騙。
(二)於95年2月17日17時許，由申○○持用手機0000000000號聯絡之方式，向「廣凌電腦公司」負責人辰○○佯稱：「其為 南新 國中林老師，要訂購華碩牌筆記型電腦2台」一語，辰○○因此陷於錯誤而以8萬元之價格出售，並依約將該等電腦放置於指定之臺南縣新營市○○路○○號「南新國中」警衛室，未○○即趁機拿走該等電腦，由申○○僱用不知情之計程車駕駛搭載未○○共同離開，事後辰○○始知受騙（臺灣臺南地方法院檢察署於96年3月7日將該署95年度偵字第17391號送請併辦未○○部分，與本案情相同）
(三)於95年3月2日15時許，由申○○持用手機0000000000號聯絡之方式，向「欣亞電腦公司」屏東店職員 邱文忠 佯稱：「其為鶴聲國中林老師，要訂購華碩牌W5G750DD300型電腦1台」一語，邱文忠因此陷於錯誤而以4萬9000元之價格出售，並依約將該電腦放置於指定之屏東市○○路○○○號「鶴聲國中」警衛室，未○○即趁機拿走該電腦，再由申○○僱用不知情之計程車駕駛搭載未○○共同離開，事後邱文忠始知受騙。
(四)於95年3月3日16時許，由申○○持用手機0000000000號聯絡之方式，向「全國電子公司」高雄自由門市部職員辛○○佯稱：「其為右昌國中林老師，要訂購華碩牌筆記型電腦2台」一語，辛○○因此陷於錯誤而以8萬3600元之價格出售，並依約將該該電腦放置於指定之高雄市○○區○○街○○○號「右昌國中」警衛室，未○○即趁機拿走該等電腦，再由申○○僱用不知情之計程車駕駛搭載未○○共同離開，事後辛○○始知受騙。
(五)於95年3月24日17時許，由申○○持用手機0000000000號聯絡之方式，向「長欣通訊行」職員戌○○佯稱：「其為永康國小林老師，要訂購NOKIA牌手機2支」一語，戌○○因此陷於錯誤而以5萬4000元之價格出售，並依約將該等手機放置於指定之臺南縣永康市○○○路○○號「永康國小」警衛室，未○○即趁機拿走該等手機，再由申○○駕駛向不知情之租賃業者 潘信志 所承租之牌照號碼5S-2578號自用小客車搭載未○○共同離開，事後戌○○始知受騙。
(六)於95年3月28日14時許，由申○○持用電話0000000000號聯絡之方式，向「遠傳電信公司」臺南門市部職員午○○佯稱：「其為崑山高中林老師，要訂購NOKIA牌型手機2支」一語，午○○因此陷於錯誤而以6萬元之價格出售，並依約將該等手機放置於指定之臺南市○區○○路○○○號「崑山高中」警衛室，未○○即趁機拿走該等手機，由申○○駕駛承租該5S-2578號自用小客車搭載未○○共同離開，事後午○○始知受騙。
(七)於95年4月3日14時許，由申○○持用手機0000000000號聯絡之方式，向「以瑞通訊行」負責人寅○○佯稱：「其為新莊國小林老師，要訂購易利信牌SONY手機2支」一語，寅○○因此陷於錯誤而以4萬3000元之價格出售，並依約將該等手機放置於指定之高雄市○○區○○○路○號「新莊國小」警衛室，未○○即趁機拿走該等手機，由申○○駕駛該5S-2578號自用小客車搭載未○○共同離開，事後寅○○始知受騙。
(八)於95年4月間某日時許，由申○○持用手機0000000000號聯絡之方式，向「震旦通訊行」高雄建工店職員癸○○佯稱：「其為鼎金國小陳老師，要訂購NOKIA牌手機2支」一語，癸○○因此陷於錯誤而以5萬4000元之價格出售，並依約將該等手機放置於指定之高雄市○○區○○街○○○號「鼎金國小」警衛室，未○○即趁機拿走該等手機，由申○○駕駛該5S-2578號自用小客車搭載未○○共同離開，事後癸○○始知受騙。
(九)於95年4月20日13時許，由申○○持用手機0000000000號聯絡之方式，向「晉億通訊行」職員巳○○佯稱：「其為德高國中陳老師，要訂購易利信牌SONY手機2支」一語，巳○○因此陷於錯誤而以4萬5000元之價格出售，並依約將該等手機放置於指定之臺南縣○○鄉○○路○段○○○號「德高國中」警衛室，未○○即趁機拿走該等手機，由申○○駕駛該5S-2578號自用小客車搭載未○○共同離開，事後巳○○始知受騙。
(十)於95年5月1日14時許，由申○○持用手機0000000000號聯絡之方式，向「百成通信行」負責人戊○○佯稱：「其為岡山農工林老師，要訂購NOKIA牌手機2支」一語，戊○○因此陷於錯誤而以6萬1000元之價格出售，並依約將該等手機放置於指定之高雄縣○○鎮○○路○○○號「岡山農工」警衛室，未○○即趁機拿走該等手機，由申○○駕駛該5S-2578號自用小客車搭載未○○共同離開，事後戊○○始知受騙。
()於95年5月8日14時許，由申○○持用手機0000000000號聯絡之方式，向「新智實業有限公司」職員亥○○佯稱：「其為鳳山高中邱老師，要訂購SONY牌攝影機2台」一語，亥○○因此陷於錯誤而以6萬1000元之價格出售，並依約將該等攝影機放置於指定之高雄縣鳳山市○○路○段○○○號「鳳山高中」警衛室，未○○即趁機拿走該等攝影機，由申○○駕駛該5S-2578號自用小客車搭載未○○共同離開，事後亥○○始知受騙。
()於95年5月11日14時許，由申○○持用手機0000000000號聯絡之方式，向「羣業電器行」負責人子○○○佯稱：「其為明義國中林老師，要訂購SAMPO牌液晶電視機1台」一語，子○○○因此陷於錯誤而以6萬元之價格出售，並依約將該電視機放置於指定之高雄市○○區○○街「明義國中」警衛室，未○○即趁機拿走該電視機，由申○○駕駛該5S-2578號自用小客車搭載未○○共同離開，事後子○○○始知受騙。
()於95年5月15日17時許，由申○○持用手機0000000000號聯絡之方式，向「燦坤實業股份有公司」麻豆分公司職員宇○○佯稱：「其為麻豆國中林老師，要訂購SONY牌攝影機2台」一語，宇○○因此陷於錯誤而以7萬6000元之價格出售，並依約將該等攝影機放置於指定之臺南縣麻豆鎮南豐勢里36號「麻豆國中」警衛室，未○○即趁機拿走該等攝影機，由申○○駕駛該5S-2578號自用小客車搭載未○○共同離開，事後宇○○始知受騙。
()於95年5月17日16時許，由申○○持用手機0000000000號聯絡之方式，向「順發3C」歸仁店職員丁○○佯稱：「其為新豐高中林老師，要訂購SONY牌及JVC牌攝影機各1台」一語，丁○○因此陷於錯誤而以7萬7800元之價格出售，並依約將該等攝影機放置於指定之臺南縣○○鄉○○○路○段○○○號「新豐高中」警衛室，未○○即趁機拿走該等攝影機，由申○○駕駛該5S-2578號自用小客車搭載未○○共同離開，事後丁○○始知受騙（臺灣臺南地方法院檢察署於96年2月16日將該署95年度偵字第17388號送請併辦部分，與本案案情相同）。
()於95年5月23日22時許，由申○○持用手機0000000000號聯絡之方式，向「寰奇數位影像科技公司」業務員地○○佯稱：「其為林先生，要訂購SONY牌銀色數位相機5台」一語，地○○因此陷於錯誤而以6萬2500元之價格出售，並依約將該等數位相機放置於指定之臺○○○區○○路○段○○○號1樓前守衛室，未○○即趁機拿走該等數位相機，再由申○○駕駛該5S-2578號自用小客車搭載未○○共同離開，事後地○○始知受騙(上訴後於96年2月7日由臺灣嘉義地檢署將該署96年度偵字第398、399號送請併辦部分)。
()於95年6月1日16時10分許，由申○○持用手機0000000000號聯絡之方式，向「迪生電腦公司」職員卯○佯稱：「其為民生國小陳老師，要訂購華碩牌筆記型電腦1台」一語，卯○因此陷於錯誤而以4萬4900元之價格出售，並依約將該電腦放置於指定之嘉義市○區○○路○○○號「民生國中」警衛室，未○○即趁機拿走該電腦，再由申○○駕駛向不知情之租賃業者潘信志所承租之6366-JF號自用小客車搭載未○○共同離開，事後卯○始知受騙。
()於95年6月1日17時10分許，由申○○持用手機0000000000號聯絡之方式，向「大冠宇專業音響」職員己○○佯稱：「其為崇文國小陳老師，要購買國際牌投影機2台」一語，己○○因此陷於錯誤而以6萬4000元之價格出售，並依約將該等投影機放置於指定之嘉義市○區○○里○○路○○○號「崇文國小」警衛室，未○○即趁機拿走該等投影機，再由申○○駕駛該6366-JF號自用小客車搭載 黃仁智 共同離開，事後己○○始知受騙。
()於95年6月13日14時20分許，由申○○持用手機0000000000號聯絡之方式，向「大業電子店」職員丑○○佯稱：「其為岡山國中林老師，要訂購SHARP牌液晶電視機1台」一語，丑○○因此陷於錯誤而以5萬7000元之價格出售，並依約將該電視機放置於指定之高雄縣○○鎮○○路○○○號「岡山國中」警衛室，未○○即趁機拿走該電視機，再由申○○駕駛該6366-JF號自用小客車搭載未○○共同離開，事後丑○○始知受騙。
()於95年6月13日16時40分許，由申○○持用手機0000000000號聯絡之方式，向「欣亞電腦公司」高雄店職員壬○○佯稱：「其為楠楊國小林老師，要訂購SONY牌攝影機1台」一語，壬○○因此陷於錯誤而以3萬7500元之價格出售，並依約將該攝影機放置於指定之高雄市○○區○○路○○○號「楠楊國小」警衛室，未○○即趁機拿走該攝影機，再由申○○駕駛該6366-JF號自用小客車搭載未○○共同離開，事後壬○○始知受騙。
()於95年6月20日14時許，由申○○持用手機0000000000號聯絡之方式，向「雅社照相機材行」負責人酉○○佯稱：「其為垂楊國小 陳冠洲 老師，要訂購SONY牌DVD數位攝影機2台」一語，酉○○因此陷於錯誤而以7萬8000元之價格出售，並依約將該等數位攝影機放置於指定之嘉義市○區○○路○○○號「垂楊國小」警衛室，未○○即趁機拿走該等數位攝影機，再由申○○駕駛該6366-JF號自用小客車搭載未○○共同離開，事後酉○○始知受騙。
()於95年6月20日14時30分許，由申○○持用手機0000000000號聯絡之方式，向「全世界攝影社」負責人甲○○佯稱：「其為崇文國小陳冠洲老師，要訂購新力牌攝影機2台」一語，甲○○因此陷於錯誤而以7萬3800元之價格出售，並依約將該等攝影機放置於指定之嘉義市○區○○路○○○號「崇文國小」警衛室，未○○即趁機拿走該等攝影機，再由申○○駕駛該6366-JF號自用小客車搭載未○○共同離開，事後甲○○始知受騙。
()於95年6月27日15時許，由申○○持用手機0000000000號聯絡之方式，向「易佳彩色沖印行」負責人宙○○佯稱：「其為斗六家商幼保科林老師，要訂購SONY牌攝影機2台」一語，宙○○因此陷於錯誤而以7萬元之價格出售，並依約將該等攝影機放置於指定之雲林縣斗六市○○路○○○號「斗六家商」警衛室，未○○即趁機拿走該等攝影機，再由申○○駕駛該6366-JF號自用小客車搭載未○○共同離開，事後宙○○始知受騙。
()於95年6月27日15時30分許，由申○○持用手機0000000000號聯絡之方式，向「七彩快速沖印行」負責人庚○○佯稱：「其為斗六高中林老師，要訂購SONY牌攝影機2台」一語，庚○○因此陷於錯誤而以7萬4000元之價格出售，並依約將該等攝影機放置於指定之雲林縣斗六市○○路○○○號「斗六高中」警衛室，未○○即趁機拿走該等數位攝影機，再由申○○駕駛該6366-JF號自用小客車搭載未○○共同離開，事後庚○○始知受騙。
()於95年6月28日16時許，由申○○持用手機0000000000號聯絡之方式，向「大時代電子量販店」職員丙○○佯稱：「其為竹圍國小林老師，要訂購SONY牌攝影機2台」一語，丙○○因此陷於錯誤而以7萬5000元之價格出售，並依約將該等攝影機放置於指定之高雄縣○○鎮○○○路○號「竹圍國小」警衛室，未○○即趁機拿走該等攝影機，再由申○○駕駛該6366-JF號自用小客車搭載未○○共同離開，事後丙○○始知受騙。
二、申○○、未○○於95年7月1日刑法連續犯規定刪除後，另基於共同犯意之聯絡，意圖為自己不法所有，而為下列詐欺取財之行為：
(一)於95年8月2日12時許，由申○○持用手機0000000000號聯絡之方式，向「華遠電子實業」負責人玄○○佯稱：「其為蔡文國小林老師，要訂購SONY牌攝影機2台」一語，玄○○因此陷於錯誤而以4萬6000元之價格出售，並依約將該等攝影機送至指定之高雄縣路○鄉○○路○○○號「蔡文國小」警衛室，然 蘇坤誠 至該警衛室時因發現未有人，經向警衛室查詢有無 該林 老師後始知受騙，才將該等攝影機拿回店內，幸未遭詐騙得逞。
(二)於95年8月2日14時許，由申○○持用手機0000000000號聯絡之方式，向「樺聲電器行」負責人天○○佯稱：「其為一甲國中林老師，要訂購SONY牌攝影機3台」一語，天○○因此陷於錯誤而以8萬5500元之價格出售，並依約將該等攝影機放置於指定之高雄縣路○鄉○○路○○○號「一甲國中」警衛室，未○○即趁機拿走該等攝影機，再由申○○駕駛該6366-JF號自用小客車搭載未○○共同離開，事後天○○始知受騙。
三、申○○、未○○於上開一之常業詐欺取財得手後，即將上述詐騙所得之手機、液晶電視、電腦及攝影機等贓物以7成至8成之市價，分別賣出予不知情之販賣電腦、電器業者 洪崇欽 、 施世偉 、 賴春雄 及不特定之人。嗣於95年8月3日11時7分許，在臺南縣永康市○○街○○○號7樓706室，經警拘提而當場查獲申○○、未○○，並經其等之同意搜索查扣LG牌手機1支(序號000000000000000)、SIM卡2片(卡號0000000000、0000000000)、現金2萬8000元、摩托羅拉牌手機1支(序號000000000000000)及紙條1張；繼於同日15時許，在高雄市○○區○○路○○○號，經警拘提而當場查獲洪崇欽，並經其同意搜索查扣Panasonic牌攝影機3台；繼於同日16時50分許，在高雄市○○區○○路227之3號，經警拘提而當場查獲賴春雄，且經其同意搜索查扣讓渡書3張、行動電話1支(0000000000)；繼於同日18時45分許，在高雄市○○區○○路○○○號，經警拘提 施志偉 而當場查獲，且經其同意搜索查扣SONY牌攝影機1台。
四、案經辰○○、戊○○、 張任香花 、酉○○、甲○○、庚○○訴由嘉義市警察局第二分局報請偵辦，暨臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長移轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查與本案相關之被害人、證人於警詢或偵查中之證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告於原審及本院審判程序時均同意作為證據，且該等供述證據係由職司犯罪調查、偵查之警方及檢察官依法定正當程序作成，顯無何非出於自由意志之不法情況，本院審酌上情認屬適當，依上開規定，自得為證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告申○○、未○○2人於原審及本院自白不諱，互核其等供述情節相符，復經告訴人即證人辰○○、戊○○、子○○○、酉○○、甲○○、庚○○、證人乙○○、邱文忠、辛○○、戌○○、 陳攸雙 、寅○○、巳○○、亥○○、宇○○、 黃玉琥 、 林耀川 、丁○○、卯○、林祐增、己○○、丑○○、壬○○、 林燕菁 、 蔡燕燕 、宙○○、丙○○、玄○○、天○○、潘信志、丁○○及證人即故買贓物之賴春雄、 黃崇欽 、施志偉（以上3人涉犯故買贓物罪嫌部分，另由檢察官偵辦）分別於警詢及檢察官偵訊時證稱屬實，並有被害報告單數份、屏東縣警察局受理刑事案件報案三聯單、高雄市政府警察局楠梓分局受理刑事案件報案三聯單、高雄市政府警察局小港分局受理刑事案件報案三聯單、臺南縣警察局受理刑事案件報案三聯單、遭竊財物清單、產品保證書、訂購聯絡單、高雄縣政府警察局湖內分局受理刑事案件報案三聯單及贓物認領保管單影本各1份、高雄縣政府警察局岡山分局受理刑事案件報案三聯單及電子計算機單統一發票各2份在卷可稽；復有檢察官簽發之拘票、自願受搜索同意書、嘉義市警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各5份、查扣之LG牌手機1支、SIM卡2片、現金2萬8000元、摩托羅拉牌手機1支、紙條1張、臺南市小客車租賃有限公司租車契約書數份可證。事證明確，被告2人之犯行洵可認定。
三、按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。本件被告2人於上開事實欄一所示之犯行後，刑法已於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，其中：㈠刑法第339條第1項之罰金法定刑規定或科或併科銀元1,000元以下罰金，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍，及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元計算，本罪之罰金刑最高為銀元10,000元即新臺幣30,000元，最低額為銀元1元即新臺幣3元。而依修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。又修正後刑法第33條第5款規定為：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，是依修正後之法律，該罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣30,000元，最低為新臺幣1,000元。比較修正前後之本罪之罰金法定刑最低額，修正前之規定較有利於被告2人。但被告2人於事實欄二所示之二犯行，其犯罪時間係在95年7月1日新刑法施行之後，自應適用新刑法之規定。㈡刑法第340條常業詐欺罪雖於95年7月1日修正施行之刑法，已刪除該規定，但此部分被告2人所犯本罪之時間在刑法修正施行前，而修正前常業詐欺取財罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金，但刑法修正後，因常業犯及連續犯之規定已經刪除，採一罪一罰，則應將被告2人共犯如事實欄一所示詐欺取財24罪分論併罰，而依刑法第339條第1項之規定，詐欺取財罪之法定刑度為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，如合併計算24罪刑，其法定最高本刑，顯較原常業犯之法定刑為重，經比較新舊法結果，依刑法第2條第1項前段，以適用修正前刑法第340條而論以常業詐欺取財罪較有利於被告2人。㈢依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）」最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。被告2人於裁判確定前犯數罪，其中一罪係於95年7月1日之前犯之，而刑法第51條業於民國94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」。修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。比較結果，修正後之規定並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前之規定，定其應執行之刑。㈣又部分之數行為，發生在新刑法施行前者，刑法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在刑法施行後者，該部分不能論以連續犯，而常業犯之規定刪除後之法律比較適用，亦同，最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照。
是本件被告2人所為如事欄一所示24件詐欺取財犯行，均在修正刑法00年0月0日生效施行前所為，可依修正前之規定論以常業犯，惟如事實欄二所示2件詐欺取財犯行，係在修正刑法95年7月1日施行後所為，自不得再論以常業犯、連續犯，而應按一罪一罰分別論處。
四、核被告2人如事實欄一所示24件詐欺取財行為，係犯修正前刑法第340條之以犯同法第339條之詐欺取財罪為常業罪。按刑法所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。查被告2人自承因無法找到正常工作，才以此方式籌措生活費為生（參見原審卷第45頁），則被告2人自95年2月間起至同年6月底止，反覆以詐欺方式騙取他人財物，要屬常業性犯罪，其恃此維生，藉資謀生賴以為業之情，至為灼然。被告2人就事實欄二之(一)所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，此部分並按既遂犯規定減輕其刑。就事實欄二之(二)所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨認被告2人就上開事實欄一、二所示之犯行均應論以常業犯，尚有誤會。被告2人就上開事實欄一、二之犯罪事實，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。查修正前刑法第28條雖由「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正為「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯」，然上開修正僅係關於共同正犯之文字用語修正，不生新舊法比較適用情事亦並不影響本件被告2人為共同正犯之性質。又被告2人所犯上開犯罪事實一及犯罪事實二，共三罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、就被告2人常業詐欺部分，原審認被告2人罪證明確，因予論罪科刑，固非無據，惟查：㈠檢察官於本案上訴後將被告所犯常業詐欺罪所包括裁判上一卜之臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第398、399號送請併辦，即事實欄（一）編號()部分，原判決未及一併審判，尚有未洽。㈡被告2人於95年2月15日起至同年6月底止，於短短三個半月竟所為常業詐欺犯行多達24件，被害人除廠商外，該等被騙職員或並因之要對廠商賠償損失，而被告2人得手後，係將贓物賤賣，惡性甚大，原判決就此部分僅量處有期徒刑一年二月，未考量上情，而予輕判，為有未當。檢察官就此部分之上訴為有理由，自應由本院將常業詐欺罪及所定執行刑予以撤銷改判，爰審酌被告二人年值青壯不思向上，竟圖取不法財物謀生，犯案次數甚多，期間非短，所詐取財物之價值非微，對被害人等及社會治安之危害非輕，亦未與被害人等達成民事和解賠償被害人等之損失，惟被告二人犯後均坦承犯行不諱，及被告申○○係大學畢業之智識程度、離婚、有小兒麻痺行動不便之生活狀況，被告未○○係國小肄業之智識程度、未婚之生活狀況等一切情狀，各判處有期徒刑二年十月。至於就被告2人如事實欄二所犯共同普通詐欺未遂及既遂二罪部分，原審審理結果，認被告罪證明確，因予適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第339條第1項、第3項、第25條第2項，並審酌被告2人如上之品行、生活經濟狀況、智識教育程度等一切情狀，各均量處有期徒刑二月及三月。本院經核，原判決就此部分認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分有違誤，不足為採，應駁回其上訴。被告2人行為後刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，本件被告一部犯罪在新刑法施行前，有關數罪併罰定應執行刑，依前揭說明，應適用修正前刑法第51條第5款規定為定應執行刑之標準。爰就被告2人因常業詐欺罪所改判之有期徒刑二年十月，及就被告2人一件普通詐欺未遂、一件普通詐欺既遂上訴駁回所處有期徒刑二月、三月部分，定應執行有期徒刑為三年。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第339條第1項、第3項、第25條第2項，修正前刑法第340條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國96年3月30日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官王明宏以上正本證明與原本無異。
常業詐欺部分，如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他不得上訴。
書記官黃全忠中華民國96年3月30日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
94年1月7日修正刪除、95年7月1日施行之修正前刑法第340條：
以犯第339條之罪為常業者，處1年以上，7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。