裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年聲字第1796號刑事裁定
裁判日期：民國109年12月31日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定109年度聲字第1796號聲請人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官受刑人黃英泰上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（109年度執聲字第779號），本院裁定如下：
主文黃英泰因毒品危害防制條例等拾柒罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑柒年陸月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人黃英泰因毒品危害防制條例等拾柒罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條定有明文。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；數罪併罰分別其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中中之最長期以上，各合併之刑期以下，定其應執行刑，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部界限及內部界限，並非概無拘束，法院為裁判時，均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年台非字第233號判決參照）。刑事訴訟法第370條原僅規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，此即所謂「不利益變更禁止原則」。103年6月4日修正公布增訂第
2項：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項：「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定，據以規範第一審法院所受理一人犯數罪之案件，於第二審法院以同一判決為數個宣告刑（上訴後全部或一部經撤銷自為判決）並定應執行之刑，或因一部已先行判決確定，一部上訴經撤銷後自為判決，嗣後另以裁定定其應執行之刑時，亦有本條不利益變更禁止之適用，以保障被告之上訴權。又為貫徹本條規範目的，凡係由被告上訴或為被告之利益而上訴者，如無刑事訴訟法第371條第1項但書之情形，則無論係循一般救濟程序而經第二審法院、本院判決，抑係循特別救濟程序而經本院非常上訴判決，以同一判決為數個宣告刑並定其應執行刑，或另以裁定定其應執行之刑時，在法理上均應同受「不利益變更禁止原則」之拘束，不得諭知較前定之刑為重之執行刑（最高法院105年台抗字第
127號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠本件受刑人黃英泰因犯如附表所示毒品危害防制條例等17罪
，經臺灣屏東地方法院及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，其中受刑人所犯如附表編號1至6所示之罪，業經臺灣屏東地方法院以109年度聲字第144號裁定定應執行有期徒刑1年2月，編號7、8所示之罪，經同院以
109年度簡字第740號裁定定應執行有期徒刑10月；受刑人黃英泰就編號9至17部分提起上訴，經本院以109年度上訴字第665號判決就附表10至12、16、17之罪，及定應執行刑部分，撤銷改判。上開撤銷改判部分將原審均各判處有期徒刑4年之刑度部分改判為各判處有期徒刑2年6月確定，有上開各該網版判決在卷可憑。則依刑事訴訟法第370條第2、3項所定及不利益變更禁止原則，本院就附表編號1至17所示之17罪重新定應執行刑時，自不得逾曾定過執行刑各罪之應執行刑之刑度。
㈡附表編號10至12、16、17之罪，曾經臺灣屏東地方法院108
年度訴字第1269號判決分別判處有期徒刑4年，該部分上訴後，經本院撤銷改判各處有期徒刑2年6月，惟上開同一判決之罪，即上訴駁回之附表編號9、13至15之罪，第一審法院均各判處有期徒刑4年，另有販賣第二級毒品判處有期徒刑4年；施用第二級毒品判處有期徒刑7月，與上開等罪合併共11罪所定行刑之拆扣率為6‧83％，則附表編號9至17依該比率計算之應執行刑為有期徒刑5年8（計算式：第一審法院定應執行有期徒刑6年6月－最高刑度4年＝2年6月；2年6月÷37年7月〈附表編號9至17及未於本案聲請定應執行刑之2罪於第一審法院所處刑期扣除最高刑度，即有期徒刑4年後之總合〉＝6‧83％，24年8月×6‧83％＝1年8月〈不足1個月不列入〉，1年8月＋4年＝5年
8月）。又附表編號1至6所示之罪，曾經臺灣屏東地方法院定應執行刑1年2月；附表編號7、8所示之罪曾經同院定應執行刑有期徒刑10月之總和，即有期徒徒刑7年8月（計算式：5年8月＋1年2月＋10月）。
㈢附表編號1至8所示得易科罰金之罪，與附表其餘所示不得
易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書之規定，本不得合併定應執行刑，惟受刑人已請求檢察官聲請定應執行刑，有聲請書在卷可憑（見本院卷第13頁），依刑法第50條第2項規定，自得合併定其應執行刑。
㈣綜上所述，本件定應執行刑，應在各罪最長期刑即有期徒刑
4年（如附表編號9、13-15）以上，如附表所示各罪宣告刑之總和有期徒刑30年（3月＋4月＋4月＋2月＋3月＋
4月＋5月＋6月＋4年＋2年6月＋2年6月＋2年6月＋4年＋4年＋4年＋2年6月＋2年6月＝31年4月＝30年）以下定，即不得逾越刑法第51條第5款所定之法律外部界限，亦不得逾越附表編號1-6曾定應執行刑（有期徒刑1年2月）、附表編號7、8曾定應執行刑（有期徒刑10月）、附表編號9-17等罪所曾定過之執行刑（有期徒刑5年8月）之總和，即有期徒刑7年8月），爰審酌上情，並考量受刑人所犯之罪分別為施用第二級毒品及販賣第二級毒品罪，均係有關毒品之犯罪，犯罪時間集中在107年7月至108年
7月間、刑法第51條所定限制加重原則，及比例原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等情，就附表所示各罪定其應執行之刑如主文所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第50條第2項、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國109年12月31日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官曾永宗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國109年12月31日
書記官蔡妮庭