裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第368號刑事判決
裁判日期：民國102年04月23日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第368號上訴人即被告 陳韋 呈上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1555號，中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第23418、25690號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告 陳韋呈 （下簡稱被告）明知未經核准擅自輸入之藥品屬禁藥，不得輸入、販賣；竟基於輸入、販賣禁藥之犯意，自民國99年1月間起，陸續自大陸地區「達利生物科技公司」（下稱達利公司）及「廣州微笑生物化工（香港）連鎖集團公司」（下稱廣州微笑公司）之網站訂購數種含有西藥成分且未經我國主管機關核准輸入之減肥藥品，再利用其臺中市○○區○○○街○○○○○號住處內之電腦及網路設備，聯結至露天拍賣網站（帳號：kky999）及雅虎奇摩拍賣網站（帳號：[email protected]）刊登販賣廣告。其中以每顆約新臺幣（下同）10元之成本，向達利公司購得「P57Hoodia」（又名「Hoodia植物性膠囊」）減肥藥（檢出含有Sibutramine成分）200盒（每盒30顆，共6,000顆），再以每盒990元之價格對外販售；又以每顆約10元至20元之成本，向廣州微笑公司購得4種不詳名稱之減肥藥品，並自行命名為「HoodiaGordoniip57」（下稱「P草本」，檢出含有Sibutramine成分）、「穩定型」（紅/黃膠囊，檢出含Phenolphthalein成分）、「特效型」（藍/白膠囊，檢出Sibutramine及Propranolol成分）、「加強型」（紅/白膠囊，檢出Gemfibrozil及Propranolol成分）。「P草本」訂購1,000瓶（每瓶30顆共計3萬顆），「穩定型」、「特效型」、「加強型」各訂購3,000顆，再以每瓶（組）1,500元至2,000元之價格對外販售。客戶在前開拍買網站上，下標訂購上揭減肥藥品後，即將款項匯至陳韋呈申請開立之中華郵政股份有限公司臺中南屯路郵局（下稱臺中南屯路郵局）帳號00000000000000號帳戶中，陳韋呈再將售出之減肥藥品已郵遞方式寄送予客戶收受。嗣於100年9月22日，為法務部調查局臺北市調查處調察官持法院核發之搜索票，前往陳韋呈位於臺中市○○區○○○街○○○○○號住處搜索，當場查扣尚未售出之減肥藥品1萬4,000餘顆，因而查得上情。因認被告涉有藥事法第82條第1項之輸入禁藥及同法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌。
二、按刑事訴訟法第302條第1款規定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如：刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適用；蓋此情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條之規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實。必須在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，方非屬該確定判決之既判力所及，而得認係另一犯罪問題，由受訴法院再分別為有罪或無罪之實體上裁判（最高法院32年度上字第2578號判例意旨參照）。
三、經查：㈠本案被告自99年1月間起，基於輸入、販賣禁藥之犯意，陸
續自大陸地區輸入未經我國主管機關核准含有西藥成分之減肥藥品，再利用其電腦及網路設備，聯結拍賣網站刊登販賣廣告以對外販售其輸入之藥品，迄至100年9月22日為法務部調查局臺北市調查處調查官持法院核發之搜索票，前往陳韋呈位於臺中市○○區○○○街○○○○○號住處搜索而當場查扣如附表一至三所示之藥品等物之事實，為被告所自承在卷，且有證人 黃智茹 、 周惠真 、 葉筱瀅 、 蔡沂恩 等人證述，復有扣案如附表一至三所示之藥品等物，暨桃園縣政府警察局衛生局100年2月21日桃衛食藥字第0000000000號函、花蓮縣衛生局100年3月23日花衛藥食字第000000000號函、行政院衛生署食品藥物管理局100年1月24日FDA研字第0000000000號函暨檢驗報告書、100年3月18日FDA研字第0000000000號函、法務部調查局100年9月9日調科壹字第00000000000號鑑定書、法務部調查局100年9月29日調科壹字第00000000000號鑑定書、被告刊登於露天及雅虎奇摩拍賣網站之「美國Hoodia植物性膠囊30日」及「獨家第二代濃縮加強配方P草本膠囊30日超值體驗」廣告之網頁、問與答及交易評價等資料、露天市集國際資訊股份有限公司及雅虎奇摩國際資訊股份有限公司回覆調查局臺北市0000000000000路○○○號00000000000000號帳戶之開戶資料及歷史交易明細、臺中郵局100年3月28日中政字第0000000000號函暨自動櫃員機提領影像、中華電信數據通信分公司客服中心回覆單、中華郵政股份有限公司資訊處100年4月7日處訊字第0000000000號函、中華電信股份有限公司客服處回覆單、臺北市調查處向被告訂購「獨家第二代濃縮加強配方P草本膠囊30日超值體驗」之得標及匯款交易明細表、及被告寄送產品之信封封面影本、桃園縣衛生局網路疑似偽劣藥購買紀錄表、向被告訂購「美國Hoodia植物性膠囊30日」之網頁資料及被告寄送產品之信封封面影本、「P57Hoodia」膠囊照片、「HoodiaGordoniip57」膠囊照片、現場查獲之不明膠囊照片及扣押物品目錄表等在卷可憑，被告此部分犯行，自堪認定。
㈡被告前曾於100年9月1日前之某日，在露天拍賣網站，刊登
販賣含有Sibutramine成分之「獨家第二代濃縮加強配方P草本膠囊30日超值體驗」偽藥，嗣因桃園縣政府衛生局於網路巡邏時發現，並於100年9月1日購買前開藥品，經送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，發現含Sibutramine成分，始悉上情等事實，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第2833號聲請簡易判決處刑，嗣經臺灣桃園地方法院於101年3月29日以101年度桃簡字第361號判處有期徒刑4月，於101年5月4日確定，並於101年12月16日執行完畢，此有上開刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足憑，並經本院調閱上開刑事案卷查核屬實。
㈢按刑事訴訟法之被告依法並無自證無罪或自證有利於己事實
之義務，若控罪所憑之積極證據，在生活經驗上尚不足以排除其他有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實或應為有利被告之判斷時，仍不能因被告否認犯罪之辯解不成立，資為無視積極證據不足之理由，最高法院分別著有30年度上字第816號、76年度台上字第1986號、30年度上字第482號、30年度上字第1831號判例可資參考。經查，被告辯稱其於本案之犯行，與前揭經臺灣桃園地方法院判決確定案件之藥品，均係一同放置家中，其詳細進口時間已忘記了，惟此二案件，應係同一事實，不應重複評價等語；而查，被告就其所述購入各該藥品時間，固因電腦資料業已刪除，而未能提出何確切事證或指出證據方法（參本院卷第32、33頁被告陳報狀載），然被告並無自證無罪或自證有利於己事實之義務，尚不能以被告未能提出事證證明，即逕認其所述不實，已如上述；且依本件卷附各相關證據及調閱之臺灣桃園地方法院檢察署101年度執字第8954號案卷資料顯示，二案件之查獲時間相近，且被告於各該拍賣網頁刊登之販賣藥品訊息畫面亦屬近似、雷同，再查獲被告上揭二犯行之檢警機關均係經由被告設置供民眾聯結之拍賣網頁得知被告販賣藥品之訊息，進而向被告購入該等藥品進而破獲，是被告上揭所辯此二案件，係同一事實各節，應非全然無憑，本件既無任何事證足證明其所述不實，本乎有利被告原則，應予採信。據上，本件被告被訴之犯罪事實顯然包含上開臺灣桃園地方法院簡易判決處刑書之另案販賣禁藥犯行。
四、按實質上一罪或裁判上一罪之一部事實業經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，其確定判決既判力亦及於全部犯罪事實。再按製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入，藥事法第39條第1項定有明文；而未經依藥事法第39條之規定申請核准擅自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，即係屬藥事法第22條第1項第2款前段之禁藥，藥事法第22條第1項第2款、藥事法施行細則第6條亦設有明文。次按藥事法第82條第1項所謂輸入，係指由國外將偽藥或禁藥運輸進入我國領土者而言（最高法院71年台上字第8219號判例意旨參照）。末按臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行後，有關大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入臺灣地區，該條例第40條既有以進口論之明文，其未經核准擅自輸入者，應認屬藥事法所稱之禁藥（最高法院82年度台上字第7104號、83年度台上字第5509號判決意旨參照）。查被告於本件所為係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪、第83條第1項之販賣禁藥罪。又被告輸入禁藥之目的係為出售牟利，則其於輸入禁藥之時，主觀上已具有販賣之意圖，且於輸入後即時販出，自係以一行為同時觸犯上開輸入禁藥罪及販賣禁藥罪，參照最高法院99年度台上字第6167號判決意旨，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一較重之輸入禁藥罪處斷。末按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即得一接續犯論以包括之一罪，以免刑法過度之評價。查被告於99年1月間起至100年9月22日為檢警查獲日止，陸續自大陸地區輸入禁藥，係基於單一之目的，於時間、空間密接之情形下，反覆實施輸入禁藥之行為，而侵害同一法益，應論以包括之一輸入禁藥罪。而被告前於100年9月1日前之某日，在露天拍賣網站，刊登販賣含有Sibutramine成分之「獨家第二代濃縮加強配方P草本膠囊30日超值體驗」偽藥，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第2833號聲請簡易判決處刑，嗣經臺灣桃園地方法院於101年3月29日以101年度桃簡字第361號判處有期徒刑4月，於101年5月4日確定，則被告自99年1月間起至100年9月22日為檢警查獲日止，陸續自大陸地區輸入禁藥販賣之事實，既尚在臺灣桃園地方法院101年度桃簡字第361號案件101年3月29日判決之前，自應為該案確定判決既判力所及。
五、綜上，被告自99年1月間起至100年9月22日被查獲時止，未經許可輸入禁藥之犯罪事實，應為前案確定判決（即臺灣桃園地方法院101年度桃簡字第361號刑事案件）之既判力效力所及，依刑事訴訟法第302條第1款規定應諭知免訴之判決，原審遽為被告有罪諭知，自有未洽，被告上訴意旨執前揭理由，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷原審判決，並依法為免訴諭知。
六、按沒收屬從刑，應附麗於主刑，除法有明文外，應不得單獨宣告沒收；又刑法第39條明定免除其刑者，仍得專科沒收，並無免訴判決亦得單獨宣告沒收之明文，是本院自無從於本判決宣告沒收本案扣案之禁藥等物，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國102年4月23日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官張國忠法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周巧屏中華民國102年4月23日附表一┌─┬──────────────┬─────────────┐│編│物品名稱及數量│備註││號│││├─┼──────────────┼─────────────┤│1│「HoodiaGordoniiP57」膠囊│檢驗結果含Sibutramine係已│││6510顆（217瓶*30顆）│禁用之「 諾美婷 」主成分）。││││（見市調處卷第11頁之法務部││││調查局100年9月9日鑑定書）│├─┼──────────────┼─────────────┤│2│藍白膠囊（「特效型」）2822顆│檢驗結果含檢出Sibutramine││││（係已禁用之「諾美婷」主成││││分）及Propranolol（強心劑││││）成分。（見市調處卷第12頁││││之法務部調查局100年9月29日││││鑑定書）│├─┼──────────────┼─────────────┤│3│紅黃膠囊（「穩定型」）2658顆│檢驗結果含Phenolphthalein││││（瀉劑）成分。（見市調處卷││││第12頁之法務部調查局100年││││9月29日鑑定書）│├─┼──────────────┼─────────────┤│4│紅白膠囊（「加強型」）2550顆│檢驗結果含Gemfibrozil動脈││││硬化防止劑）及Propranolol││││（強心劑）成分。（見市調處││││卷第12頁之法務部調查局100││││年9月29日鑑定書）│├─┼──────────────┼─────────────┤│5│「P57Hoodia」膠囊22顆│檢驗結果含Sibutramine西藥││││成分。（見市調處卷第10頁之││││行政院衛生署食品藥物管理局││││100年1月24日檢驗報告書，及││││見花蓮警卷第89頁反面之行政││││院衛生署食品藥物管理局100││││年3月18日檢驗報告書。照片││││可見市調處卷第69頁）│├─┼──────────────┼─────────────┤│6│全白膠囊63顆│檢驗結果含Gemfibrozil動脈││││硬化防止劑）及Propranolol││││（強心劑）成分。（見市調處││││卷第12頁反面之法務部調查局││││100年9月29日鑑定書）│├─┼──────────────┼─────────────┤│7│「P57Hoodia」全綠藥丸12顆│同編號5（見本院卷第35頁反││││面被告之供述）│└─┴──────────────┴─────────────┘附表二┌──┬────────────────────────┐│編號│物品名稱及數量│├──┼────────────────────────┤│1│貨運單1張│├──┼────────────────────────┤│2│中華郵政大宗信件存根1張│├──┼────────────────────────┤│3│陳韋呈個人電腦內減肥產品資料11張│├──┼────────────────────────┤│4│廣州微笑生物化工公司網頁資料8張│├──┼────────────────────────┤│5│陳韋呈網頁資料4張│└──┴────────────────────────┘附表三┌──┬────────────┬─────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼────────────┼─────────────┤│1│全紅膠囊2994顆│經檢驗未發現含Sibutramine││││或常見西藥成分。（見市調處││││卷第12頁之法務部調查局100││││年9月29日鑑定書）│└──┴────────────┴─────────────┘