裁判字號：最高法院101年台上字第1546號刑事判決
裁判日期：民國101年03月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一五四六號上訴人 林仲哲 選任辯護人 林恒毅 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年三月二十二日第二審判決（九十九年度上訴字第二九一九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十八年度少連偵緝字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、販賣第三級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人林仲哲有如其事實欄所載之販賣第三級毒品（愷他命）犯行，已敘明所憑之證據及其認定之理由；對於上訴人辯稱未販賣愷他命予少年林○峰（姓名年籍均詳卷，已歿）云云，為不足採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。因認上訴人該部分犯行明確，而撤銷第一審諭知該部分無罪之判決，改判論處上訴人販賣第三級毒品罪刑。上訴意旨略以：㈠、原判決徒以證人林○峰業已死亡及其為警查獲時離案發時間極近等語，率予認定林○峰於警詢之陳述具證據能力，與證據法則相違；本件遭查扣之毒品愷他命，係警方未依法取得搜索票，遽然對上訴人承租之旅館房間搜索而得，搜索扣押程序顯然違法，所取得之證物，應予排除，原判決竟仍採為該部分論罪之憑據，採證違法。㈡、證人林○峰向上訴人購毒之指證，有前後歧異之瑕疵，而證人 黃家瑋 就目睹林○峰向上訴人購毒之證詞，亦為反覆，自難資為補強證據；原判決就上訴人究係於民國九十八年三月中旬至四月八日期間內之何一日期，販賣如何金額、數量之愷他命予林○峰之犯罪事實未予認定，亦有理由欠備之違法等語。惟查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。而證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。原判決已敘明非依憑證人林○峰於警詢及第一審少年法庭法官訊問時之陳述為認定上訴人該部分犯罪之唯一證據，且佐以證人黃家瑋於偵訊及第一審少年法庭訊問時之證詞，卷附相關之尿液採驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書，暨扣案毒品愷他命等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定上訴人確有如其事實欄所載之販賣毒品犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，就證人黃家瑋於第一審改稱不知情或不記憶林○峰有否向上訴人購毒等證詞，如何不足為上訴人有利之認定等情，於理由內為論述、指駁，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人該部分之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法；原判決已說明採納證人林○峰關於僅向上訴人購毒一次之證言，捨棄其他證言之理由，無理由不備之違法，原判決以上揭證據為補強證據，認定上訴人有前揭販賣第三級毒品之犯行，於法無違。原判決已敘明證人林○峰之警詢陳述雖屬傳聞證據，惟因有於法院審理前死亡而無法傳喚之情形，而林○峰於警詢之陳述因無外力干預，係本於自由意思下所為，客觀上具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款規定，得採為證據之理由，經調查後，採為上訴人該部分犯罪之論據，要與證據法則無違。至原判決關於警詢陳述離案發時間極近等說明固有未洽，然除去該部分之論述，自整體觀察仍與判斷「可信性」、「必要性」要件，尚無違背，難指有違證據法則。
㈡、刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。亦即就前開公務員因違背法定程序取得之證據，究否具有證據能力，法院仍有審酌權。原判決就上訴人所謂扣押之毒品愷他命，係執行搜索人員違法搜索而得之抗辯，如何依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障與公共利益之均衡維護，及警員於執行搜索時未逾越必要程度，如何應容許該證物具有證據能力等情，已於理由內詳敘其審酌之依據及理由，縱令本件警員之搜索未持搜索票，俱不影響原判決就上開搜索所取得證物仍具證據能力之判斷，核無採證違法之情形。㈢、犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間之記載，旨在辨別犯罪之同一性。如其對於犯罪行為人犯罪之地點、犯罪態樣及其他相關之客觀事實，已明白認定詳細記載，且依此項記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，縱令對犯罪時間僅記載年、月而未明確認定為何「日」，亦不生違背法令之問題。原判決認定上訴人販賣第三級毒品愷他命之時間，係在「九十八年三月中旬起至同年四月八日止期間內之某日」，且地點係在其所承租宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號「全美旅社」五０五號房間內，以新台幣五百元之價格出售一包（數量約０．五公克）予少年林○峰一次。依此記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，亦不生違背法令之問題，不能指摘為違法。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，就原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其該部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、持有第一級、第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人另因持有第一級（海洛因）毒品、第二級毒品（四氫大麻酚）案件，經原審依想像競合犯，從一重毒品危害防制條例第十一條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月二十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月三日
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