臺灣桃園地方法院98年度訴字第969號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第969號刑事判決

裁判日期：民國99年01月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第969號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○被告甲○○上一人選任辯護人鍾淼雄律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第22886號、98年度偵字第7558號），本院判決如下：
主文乙○○共同轉讓第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之，附表編號2、3所示之物均沒收，未扣案如附表編號4所示之物與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。
甲○○共同轉讓第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之，附表編號2、3所示之物均沒收，未扣案如附表編號4所示之物與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。
事實
一、乙○○前於民國93年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第332號分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；又於93年間因傷害案件，經本院以93年度壢交簡字第1245號判處有期徒刑3月確定；上開3罪接續執行，於94年9月19日縮刑期滿執行完畢。甲○○則於93年間因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第1553號判處有期徒刑4月確定，甫於93年5月14日易科罰金執行完畢。
二、詎乙○○、甲○○均不思警惕，緣乙○○於97年10月28日下午3時30分許，在甲○○位於桃園縣平鎮市○○路○○號住處打麻將時，某真實姓名年籍均不詳綽號「猴子」之成年人以門號0000000000號行動電話與乙○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫，詢問乙○○是否有第一級毒品海洛因可供其解癮。乙○○明知海落因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，依法不得持有、轉讓，竟仍於接聽「猴子」之電話後，應允提供海洛因予「猴子」，而基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，將其所有原置於身上口袋未封口而以衛生紙簡單包覆、外以透明夾鏈袋包裝之第一級毒品海洛因10包（合計淨重1.44公克，空包裝袋總重2.04公克，純度17.93﹪，純質淨重0.26公克）取出，交予適欲外出購物之甲○○攜往上址對面之桃園縣平鎮市○○路○○號之中豐路郵局前，囑託代為轉交在該處約等之「猴子」。甲○○收取該未封口之衛生紙團，對該衛生紙團內以透明夾鏈袋包裝之10包白色粉末，可預見為第一級毒品海洛因，且係乙○○囑託交付而轉讓予「猴子」之物品，仍基於不確定之故意，雖本於幫助乙○○轉讓第一級毒品之犯意，惟依乙○○之指示，於同日下午3時50分許，攜帶前揭以衛生紙團包覆之第一級毒品海洛因10包前往上開乙○○所指定其與「猴子」約定交付之地點等候。嗣有桃園縣政府警察局平鎮分局宋屋派出所警員 陳治華 駕車行經上開路段對向車道，建甲○○在該郵局前形跡甚為可疑，乃駕車迴轉至郵局前並上前盤查，經甲○○同意後，當場自其左手掌扣得前述乙○○所囑託轉交未有任何封口且逐包層疊於衛生紙中央之第一級毒品海洛因10包而未遂，嗣依甲○○於現場供述衛生紙團內之海洛因係綽號「 阿琦 」之乙○○所有囑託其轉交予綽號「猴子」之人，再經甲○○同意帶同警員陳治華至其上開住處，而當場查獲乙○○，始悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。又檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院93年度臺上字第2397號、94年度臺上字第629號判決要旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用（最高法院96年度臺上4064判決參照）。查證人陳治華於偵查中既係以證人身分陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因該證人係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，有該次訊問筆錄及證人結文各1份存卷可參，本院審酌其於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，復於本院審判期日調查證據時適用有關人證之規定，命其具結陳述，賦予被告及其辯護人予以詰問之機會，則依上說明，證人陳治華於偵查中所為證言，自具有證據能力，而得採為證據。被告甲○○之辯護人辯稱證人陳治華於偵訊中具結所為證詞並無證據能力云云，核與前揭說明不符，並無可採。
二、次按刑事訴訟法第159條第1項規定所指「被告以外之人」，包括共同被告、共犯、被害人、告訴（發）人等在內。共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，故法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人為調查，應依人證之調查程序，傳喚該具證人適格之共同被告或共犯到場，使令具結，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告及其辯護人，使有行使詰問該證人之共同被告或共犯現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實。除客觀上有不能受詰問之情形，或被告及其辯護人放棄其詰問權者，或另有傳聞證據仍得例外採證之情形之外，如未踐行此一訴訟程序，該共同被告或共犯於審判外所為之陳述，即無容許得作為證據之餘地（最高法院95年臺上字第3401號判決要旨參照）。
查本件證人乙○○、甲○○各以共同被告之身分於警詢及偵查中所為陳述，對各該共同被告而言雖屬審判外之陳述，惟被告乙○○、甲○○及其辯護人均不爭執渠等所為供述之證據能力，則渠等於偵查中以共同被告身份所為之陳述，即仍應賦予證據適格之地位，而有證據能力。
三、再者，本案認定事實所引用之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被告乙○○部分：
㈠、上開犯罪事實，業據被告乙○○先後於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中坦認不諱（見97年度偵字第22886號卷第13頁、第69頁，本院審訴卷第40頁、本院卷第29頁反面），核與證人即共同被告甲○○於警詢、偵訊、本院準備程序中（見同上偵卷第33至34頁、第68至69頁，本院審訴卷第40頁反面）、證人即查獲員警陳治華於偵訊及本院審理中所證情節（見97年度偵字第7558號卷第200至202頁、本院98年12月23日審判筆錄第3至8頁）相符。而扣案之10包粉末經送請法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，確定均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重1.44公克，空包裝袋總重2.04公克，純度17.93﹪，純質淨重0.26公克，亦有該局98年2月23日調科壹字第09823006410號鑑定書在卷，此外，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書、查獲照片等件可憑，足認被告乙○○上開自白核與事實相符，可以採信。
㈡、被告乙○○雖一度於本院準備程序中辯稱：我承認我有做這些事，但「猴子」是警察叫來的云云。惟證人即本件查獲員警陳治華於本院審理時到庭清楚證稱：案發當天其本與其他同事開車行經中豐路郵局，見甲○○在該處東張西望，好像在找人，怪怪的，始迴車上前盤查甲○○，此時適見其手上握著一團衛生紙，經其打開衛生紙後，發現裡面包著10包海洛因，再經甲○○之帶領，前往桃園縣平鎮市○○路○○號查獲被告乙○○；其並非得到線報才上前盤查甲○○，之前並不認識綽號「猴子」之男子，在查獲甲○○前也沒有先查獲綽號「猴子」之人，本件之所以查獲甲○○完全是因為偶然行經該處上前盤查的結果等語明確（見本院98年12月23日審判筆錄第4頁、第11頁、第17至18頁）。是被告乙○○先前辯稱：「猴子」是警察叫來的云云，核與實情不符，自無可採。
㈢、綜上，被告乙○○確曾於上開時、地著手轉讓第一級毒品海洛因予「猴子」，惟嗣因遭警查獲而不遂一節事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、被告甲○○部分：
㈠、訊據被告甲○○矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因未遂之犯行，辯稱：我不知道乙○○給我的衛生紙裡有毒品，只是單純幫忙傳送云云。其辯護人亦為之辯護略以：乙○○交付衛生紙時，既未告知被告甲○○裡面內容，而被告甲○○又沒有打開看過，自然不知道裡面是什麼東西云云。
㈡、本院查：⒈被告甲○○於甫遭警查獲後接受詢問時即已坦然直言：「我
於97年10月28日下午3時50分，在桃園縣平鎮市○○路○○號前被警查獲」、「我當時走在平鎮市○○路○○號郵局前時遭警查盤查，警方發現我手上握有一團衛生紙，就叫我將衛生紙打開查看，我一打開警查就看到是毒品海洛因10小包，……」、「（警方於你身上查獲之毒品海洛因10小包，是何人所有？）是乙○○所有」、「（你稱該海洛因10小包為乙○○所有，為何會在你手上？）因為乙○○在我家打麻將，乙○○接到一通電話就由口袋中拿出一團衛生紙交給我，叫我幫他送到郵局前給他朋友」等語在卷（見98年度偵字第7558號卷第13至14頁），嗣於偵訊時亦證稱：「（你跟阿琦拿到那一包東西之後，放在哪裡？）從頭到尾我都放在左手上」、「（你知不知道你那包東西裡面含有塑膠材質的袋子？）有感覺到滑滑的，但我沒打開」等語（見98年度偵字第2288
6號卷第194頁）。本院衡酌被告甲○○既可清楚描述同案被告乙○○於遭查獲前究係於如何之時機、在何等之場所、以如何之方法、又自何處取出衛生紙團而攜往郵局交付等相關動作細節，果非出於個人親身見聞，自無從虛捏其事，況此事至關其個人當初究係如何受乙○○囑託而代為將衛生紙團攜往郵局前交付「猴子」，被告甲○○更無誆訛之可能。準此，本件遭查獲其內第一級毒品海洛因10包之衛生紙團，乃係被告乙○○在打麻將時，接獲該綽號「猴子」之電話後，隨即逕由其身上口袋取出衛生紙團交予被告甲○○代為攜往中豐路郵局前交付予「猴子」一節，應可認定。至被告乙○○事後改稱：伊接到「猴子」電話後，才拿筆記型電腦走進廁所拿出毒品包覆，走出廁所後，因甲○○剛好上到3樓，便交予甲○○云云，並非事實，殊難憑採。
⒉其次，證人陳治華迭於偵訊及本院審理時清楚結證：伊與同
事於97年10月28日下午3點50分左右，行經平鎮市○○路時，看到甲○○站在中豐路22號前面東張西望好像在找人、怪怪的，於是將車迴轉至郵局旁上前盤查，要求甲○○出示身份證件；於甲○○伸手拿取皮夾時，伊即見其左手正握著一團衛生紙，大概有兩、三張，厚度就是一坨，經伊要求甲○○張開雙手後，立即看到裡面有10個夾鏈袋全部疊在一起，夾鏈袋的開口都在同一個方向，每包裡面都有粉，直接放在衛生紙的中央包起來，不是整齊對折好，上面的口並沒有封住，就是一坨皺皺的；伊依查緝毒品之經驗，知道那就是海洛因；嗣經伊與同事告知甲○○該物為毒品及詢問來源，甲○○立即表示該物係綽號「阿琦」的朋友要他轉交給另外一名朋友，不是他自己所有，伊問甲○○要交付的人來了沒，甲○○說還沒到，伊又問「阿琦」現在人在何處，甲○○說「阿琦」在他家打麻將，願意偕同員警找「阿琦」對質等語在卷（見98年度偵字第22558號卷第200至201頁、本院98年12月23日審判筆錄第4、11、12頁）。經核證人陳治華所證各節，與被告甲○○上開於警詢中所供情節不謀而合，已見其所證非出子虛。尤以其在本院審理中復證稱：「（那團衛生紙是否當場就丟掉了？）是的」、「我沒有把包著十包毒品的衛生紙接觸的狀況拿在手上感覺過」等語（見本院卷第6、9頁），益見其所言屬實，蓋苟非於查獲當時被告甲○○手中之衛生紙團僅係隨手包覆10包夾鏈袋既未有封口亦不曾受嚴謹包裹，以證人陳治華平日負責辦理毒品查緝專案之經驗，又豈會有對此關涉毒品交付外觀情狀重要事項不加蒐證、查扣之可能。準此，堪認被告甲○○於遭警查獲當時，其左手所握之衛生紙團確僅單純包覆10包以夾鏈袋包裝之第一級毒品海洛因，且未經乙○○刻意將衛生紙團內開口處加以彌封甚明。
⒊至被告甲○○及其辯護人雖各以前詞云云置辯。惟查：被告
甲○○既於警詢時已坦承：「我有看過乙○○吸食海洛因」等語不諱（見98年度偵字第7558號卷第18頁），則其主觀上顯然已明瞭乙○○確係有施用毒品之人。而被告甲○○本身既亦染有施用海洛因及甲基安非他命之惡習，於本件遭查獲前尚且甫因施用海洛因及甲基安非他命，嗣並經本院裁定送觀察、勒戒，業經本院依職權調取臺灣桃園地方法院檢察署
97年度偵字第6005號卷核閱無誤，並有被告臺灣高等法院前案紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及真實姓名年籍資料對照表等在卷可稽，是其對於施用毒品者友儕間就毒品互通有無之行為，更難諉為不知。尤以本件查扣之第一級毒品海洛因10小包均係以透明夾鏈袋包裝，於遭警查獲時，經被告甲○○張開左手後，未待拆封，立即清楚可見該10個夾鏈袋逐包堆疊於被告甲○○左手掌，且袋口均朝一致之方向擺放，業據證人陳治華到庭證述無誤，有如上述，且被告乙○○於審理時就此部分亦為相同之陳述（見本院98年12月30日審判筆錄第18頁），復有查獲照片可為憑佐。是被告甲○○縱未直接因乙○○之告知而獲悉該衛生紙內置放何物，然由乙○○此等囑託交付10包其內承裝白色粉末之夾鏈袋，其外復又以衛生紙包覆此等異常行徑，於客觀上明顯核與一般社會正常社交往來舉止不符，酌以依被告甲○○基於其個人施用第一、二級毒品經驗所形成之主觀認識，其對於該衛生紙內所包覆者確係第一級毒品海洛因一節，自當已有預見而不致有所誤認。被告甲○○及其辯護人空言否認甲○○無從預見該衛生紙團內包覆第一級毒品海洛因云云，核屬飾卸之詞，不足採信。
⒋同案被告乙○○雖於偵訊時附和被告甲○○而供稱：「（你
衛生紙如何包裝？）我用衛生紙折起來，再用我的口水黏起來」、「（有完全密封嗎？）就是看不到裡面，我抽二次抽取式的衛生紙包起來」云云（見97年度偵字第22886號卷第
84頁），嗣於本院準備程序中並當庭以衛生紙折出其所稱包裹夾鏈袋之形狀，有被告乙○○所折衛生紙團附於本院卷證物袋內可稽。然查：
⑴關於被告甲○○自乙○○處所取得之衛生紙團其包裹情形究
竟為何，不論係依被告甲○○早於97年12月2日檢察官偵查中，以證人之身分具結所證稱：「（你所拿的那包東西外面的衛生只有無沾濕黏起來？）他包的四四方方的，我沒有看到」云云（見同上偵卷第194頁），抑或其嗣於本院98年11月27日準備程序中所供：「乙○○好像是把衛生紙折好（被告當庭抽取兩張衛生紙先對折兩折，再從另依方向折三折，大小可放入被告掌心，長約5公分、寬約4.5公分）」云云（見本院卷第24頁反面），在在核與被告乙○○於偵訊或本院準備程序中所述：「（被告當庭將衛生紙擺放為菱形，由下往上對折一個小角，接著從左右平均對稱包裹，並將多餘的角放在後面，接著由下往上對折兩折，然後餘下一角以口水沾黏，其餘的開口亦用口水沾黏）折成之衛生紙長約7公分、寬約4.5公分」云云（見本院卷第29頁）不符。則該包覆第一級毒品海洛因之衛生紙團自被告乙○○處交予甲○○時，是否確有密封包裹，實非無疑。
⑵況被告甲○○於上開時地遭盤查時，經警要求其張開左手，
因其手握之衛生紙團並無封口，於張開左手之際，立即清楚可見其中有10包以夾鏈袋盛裝之白色粉末，均以相同方向堆疊在衛生紙之中央等情，業據證人陳治華到庭證述無誤，復如上述。本院考量被告乙○○平日即會偕同友人前往甲○○住處家中打牌，且甲○○亦會招待乙○○並為之跑腿代勞等情，認渠等二人間本應有相當程度之情誼，矧被告甲○○之所以遭警查獲此次犯行，復係肇因於被告乙○○囑託其將其內夾藏毒品海洛因之衛生紙團攜往郵局前所致，則被告乙○○事後為免同案被告甲○○因此遭受刑罰責難，故為「衛生紙團業已封口」、「看不到裡面」此等有利於被告甲○○之證述，亦與常情無悖。尤以被告甲○○既亦於偵訊時自承：「（你知不知道你那包東西裡面含有塑膠材質的袋子？）有感覺到滑滑的，但我沒打開」等語（見98年度偵字第7558號卷第194頁），堪認被告甲○○對衛生紙內所包裹之物品確非毫無所悉，是認被告乙○○前揭所述，尚難採為對被告甲○○有利認定之依據，併此敘明。
⒌被告甲○○之辯護人再為之辯護略以：證人陳治華既已到庭
證稱被告甲○○遭查獲時即表示不知道是海洛因，且其當時神情並無不自然或躲藏之狀，足見被告甲○○確實對衛生紙內夾藏海洛因一事毫不知情云云。但查：
⑴觀之證人陳治華於本院審理時到庭所證：「（當時你看到甲
○○，你說你覺得他很可疑，他有什麼行為舉止讓你覺得可疑？）東張西望好像在找人，我是跑專案的，我剛好經過那裡，發現他形跡很可疑，我才會去盤查他」、「我的意思是說他東張西望就是怪怪的，我常在抓吸毒的人，看他的樣子就覺得很像吸毒的人，所以才去盤查」、「（當時你看到甲○○手中握有衛生紙，你請他將衛生紙打開，當時他有無遲疑或抗拒？）沒有」、「（當時他的神情如何？）還好」等語，可知證人陳治華僅敘及被告甲○○遭查獲時之神情還好，且未遲疑或抗拒打開衛生紙而已。
⑵其次，被告甲○○於內勤檢察官偵訊時先是供稱：「（是什
麼事讓你太匆忙？）因為我還要到對面買香菸跟檳榔」、「（為什麼買香菸跟檳榔會你太匆忙？）（ 沈思 不語），我確定太慌張」云云（見98年度偵字第7558號卷第68頁），嗣於偵查中以證人身分證稱：「……，後來我到了郵局正門口停機車的地方，就有一個喬裝的員警前來，而且提示證件，那時員警有問我是不是阿琦，我就拿出我的身份證，說我不是阿琦，後來我主動配合，要去我住處抓綽號阿琦的人」云云（見同上偵卷第193頁），再於本院準備程序中翻稱：「我衝過馬路之後，一男一女兩個便衣刑警就直接圍上來抓住我的手，我還以為是搶劫，讓我非常慌張，他們把我的兩隻手打開，並且出示證件表明身分，之後直接拿走在我左手的那坨衛生紙，然後他們問我那是誰的東西，我說是乙○○交代我的東西，他們問我乙○○在哪裡，我就說在我家，我就直接帶著警察去找乙○○」、「因為一過馬路就很緊張，人又蜂擁而上，我就嚇到了」云云（見本院卷第23頁）。細繹其歷次所供內容，不論是關於警方上前盤查之時機、對其執行臨檢之員警數目、乃至於盤查時雙方陳述之情節內容，固然一再避重就輕且有所歧異，惟遍觀全卷，卻仍明白可見其從頭至尾均坦然直言自己在遭警上前盤查時「非常慌張」。辯護意旨認被告甲○○遭警查獲時神情並無不自然之情形，進而推論其主觀上毫不知悉所攜往郵局前交付之物為海洛因云云，核與卷存事證所呈不符，並不可取。
⒍被告甲○○之辯護人又為之辯護略以：被告甲○○於本院準
備程序中，經法官諭令包海洛因時，其態度遲疑很久，足以證明其根本不知道怎麼包，更沒有把衛生紙打開看過云云。惟被告甲○○遭警查獲時左手所握之衛生紙團並未受封口包裝，且其一張開左手，員警立即清楚可見有10包夾鏈袋其內包裝白色粉末，既如前述。則被告乙○○所交予甲○○之衛生紙團既未曾受封口包裝，10個其內夾藏海洛因之夾鏈袋復僅單純放置於衛生紙中央，而由甲○○以其左手掌心緊握，顯與被告甲○○於偵訊時一度所供：「他包的四四方方的」云云，或係其於本院準備程序中所述：「乙○○好像是把衛生紙折好……」云云不符而有出入，並非事實，均為本院所不採信，併此敘明。
㈢、按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯，最高法院98年度臺上字第7025號判決意旨可為參照。其次，毒品危害防制條例所謂之「轉讓」毒品，則係指行為人無營利之意圖，而將毒品交付他人並移轉所有權之行為，至於該轉讓行為本身係有償或無償，並無影響，亦非轉讓行為與販賣行為區別之所在（最高法院97年度臺上字第4107號、98年度臺上字第554號判決意旨參照），因交付毒品乃屬轉讓犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人轉讓犯罪之意思，而有參與轉讓標的物之要件行為，仍應論以共同正犯而非從犯。查被告甲○○於上開時日固因受乙○○所託，而基於幫助乙○○轉讓第一級毒品之犯意，攜帶10包第一級毒品海洛因前往乙○○與「猴子」所約定之交貨地點，並於等待交付予「猴子」時為警上前臨檢查獲，惟被告既攜帶海洛因前往交貨地點，自已參與同案被告乙○○轉讓第一級毒品海洛因予「猴子」之犯罪構成要件行為。又被告甲○○既已預見同案被告乙○○所交付之衛生紙團內為第一級毒品海洛因，仍攜往約定地點欲交予「猴子」，則其與同案被告乙○○就共同轉讓該10包第一級毒品海洛因之結果，自不違背其本意，應與同案被告乙○○論以轉讓第一級毒品之共同正犯。
㈣、從而，被告甲○○共同轉讓第一級毒品海洛因未遂之事實，洵堪認定，其上開所辯，無非僅係事後畏罪情虛之詞，不值採信，其犯行事證明確，應予依法論科。
三、新舊法比較:按被告行為後，毒品危害防制條例部分修正，業經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號公布，本次修正條文包括同條例第4條、第11條、第11之1條、第17條、第
20條及第25條。依中央法規標準法第14條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力」，而同條例第36條已定有施行日期，且此次修法尚涉及多項授權法規修正或訂定，依立法理由所載，需有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，故應認此次修正公布之毒品危害防制條例仍應適用同條例第36條所定自公布後六個月施行，以避免超越立法者之原意。茲查毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，修正前規定「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，業經修正為「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，比較修正前、後之規定，可知依修正後增列被告如於偵查及審判中自白者，即可必減輕其刑，自以修正後毒品危害防制條第17條第2項之規定有利於被告乙○○。至被告甲○○既未於偵、審中自白犯行，自無修正前後毒品危害防制條例第17條第
2項規定之適用，併此敘明。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓。是核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第5項、第1項之轉讓第一級毒品未遂罪。被告甲○○雖係基於幫助乙○○轉讓第一級毒品之犯意而為之，然其既已參與轉讓之犯罪構成要件行為，即應與同案被告乙○○共同論以共同正犯，公訴人認其僅構成幫助犯，尚有誤會，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更此部起訴法條（最高法院95年度臺上字第354號判決意旨參照）。被告乙○○、甲○○持有毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○既已囑託被告甲○○攜帶海洛因前往約定地點等候交付，顯已著手為轉讓第一級毒品海洛因之行為，惟為警及時查獲而未致犯罪結果之發生，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。檢察官於起訴時固認被告乙○○上開所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌，惟此部分業經蒞庭公訴人先後於本院98年6月30日、同年11月27日準備程序中（見本院審訴卷第40頁、本院卷第24、28頁），陳述本件起訴之事實該當於同條例第8條第5項、第1項之轉讓第一級毒品未遂罪，併此指明。
五、次按毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項於98年
5月20日修正施行。又按犯罪未被發覺前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判者，即與刑法第62條規定自首之條件相符；又對實質上一罪一部自首效力及於全部。至於自首後對其犯罪事實有所主張或辯解，係被告辯護權之行使，不能據此一端即謂被告無接受裁判之意(最高法院84年度台上字第829號判決參照），且行為是否構成犯罪之要件，應由法院加以認定，非憑行為人主觀認定或承認與否而確定（臺灣高等法院暨所屬法院86年法律座談會刑事類提案第4號可參)。查被告乙○○於偵查及審判中就其轉讓第一級毒品之犯行均自白不諱，其嗣後雖一度辯稱「猴子」是警察叫來的云云，然所謂「自白」，既係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價。被告或犯罪嫌疑人若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙已為自白而得減輕其刑（最高法院98年度臺上字第448號判決意旨參照），準此，被告乙○○於本件自仍有修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定之適用，並遞減輕之。
六、再者，毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上。……」。本件扣案之10包海洛因經送請鑑定之結果，確定合計淨重1.44公克，空包裝袋總重2.04公克，純度
17.93﹪，純質淨重0.26公克，有前述法務部調查局98年2月23日調科壹字第09823006410號鑑定書在卷可稽，是被告乙○○、甲○○二人共同著手轉讓予「猴子」施用之海洛因重量，並未達毒品危害防制條例第8條第6項、轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所規定加重其刑之淨重，爰不予加重。
七、被告乙○○前於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第332號分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；又於93年間因傷害案件，經本院以
93年度壢交簡字第1245號判處有期徒刑3月確定；上開3罪接續執行，於94年9月19日縮刑期滿執行完畢；至被告甲○○則於93年間因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第1553號判處有期徒刑4月確定，甫於93年5月14日易科罰金執行完畢，此有渠等二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，渠等二人受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項前段規定加重其刑，並就被告乙○○部分，依法先加重而後遞減輕之，另就被告甲○○部分，併依法先加重而後減輕。
八、爰審酌被告乙○○、甲○○二人無視政府反毒政策及宣導，恣意轉讓第一級毒品海洛因予他人施用，非但影響國人生命、身體健康，更嚴重破壞社會生活秩序，並兼衡渠等素行、犯罪情節、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
九、沒收部分：
㈠、扣案如附表編號1所示之海洛因10包（合計淨重1.44公克，純度17.93﹪，純質淨重0.26公克），係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，均應依同條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之（至上述因鑑驗所耗損之毒品業已滅失，不另為沒收之宣告）。
㈡、其次，扣案如附表編號2所示之夾鏈袋部分（空包裝袋總重
2.04公克），則因法務部調查局於鑑定時已將包裝袋與海洛因分別秤重，有前揭鑑定通知書在卷足據，堪認其與扣案之毒品海洛因並無不可析離之關係，是無從併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收。惟該夾鏈袋既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶轉讓，即屬轉讓毒品所用之物，復為被告乙○○所有，業據其當庭坦言不諱，自亦應依同條例第19條第1項前段規定宣告沒收（最高法院92年度臺上字第1288號判決意旨參照）。
㈢、再者，扣案如附表編號3所示之門號0000000000號行動電話（不含SIM卡）為被告乙○○所有，並係供其與「猴子」聯繫轉讓本件扣案第一級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。
㈣、未扣案如附表編號4所示包裹前述㈠、海洛因10包之衛生紙團，既係被告乙○○所有，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及轉讓，以供本件被告二人轉讓毒品海洛因所用之物，是縱未扣案，但既無證據證明業已滅失，即仍應依同條例第19條第1項前段規定，併予宣告與共同被告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之（最高法院95年度臺上字第6051號判決意旨參照）。
㈤、上揭㈢、所示被告乙○○持用門號0000000000號行動電話內之SIM卡1張，其申請人為 詹前彬 ，此由觀之卷存通聯紀錄查詢結果即明（見98年度偵字第7558號卷第124頁），難認係被告二人所有，依法不得予以沒收。
㈥、最後，關於被告乙○○所遭查扣之物品，尚餘有：海洛因25包、磅秤1個、帳冊1張、吸管5支、海洛因研磨器皿1組、水煙斗1組、葡萄糖1罐、海洛因分裝袋804個、現金新臺幣15,900元、門號各為0000000000、0000000000號行動電話（均含SIM卡）以及裝海洛因小皮包1個，因上開物品均與本件被告乙○○轉讓毒品之犯罪無涉，業據被告乙○○供述甚明（見本院98年12月30日審判筆錄第23頁），是仍不予宣告沒收，而應由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第5項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳佳美到庭執行職務。
中華民國99年1月13日
刑事第八庭審判長法官林惠霞
法官張明儀法官呂綺珍附表：
┌───┬───────┬───────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│├───┼───────┼───────────────────────┤│1│海洛因（不含包│10包，合計淨重1.44公克，純度17.93﹪，純質淨重│││裝袋）│0.26公克│├───┼───────┼───────────────────────┤│2│夾鏈袋│10個（空包裝袋總重2.04公克）│├───┼───────┼───────────────────────┤│3│門號0000000000│1支（不含SIM卡）│││號行動電話││├───┼───────┼───────────────────────┤│4│衛生紙團│1個│└───┴───────┴───────────────────────┘附錄論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官范升福中華民國99年1月13日