裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年重上更(一)字第81號刑事判決
裁判日期：民國97年05月28日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度重上更(一)字第81號上訴人即被告己○○
五樓選任辯護人 蔡瑞煙 律師上訴人即被告戊○○選任辯護人 柯開運 律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣台中地方法院九十一年度訴字第一０九八號中華民國九十一年八月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第八五○一、九七七四、一二六二四、一三七五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○共同連續製造偽藥，處有期徒刑貳年陸月；如附表一、二、三、四所示之物，均沒收。
戊○○共同連續製造偽藥，處有期徒刑貳年肆月；如附表一、二、三、四所示之物，均沒收。
事實
一、己○○係順生製藥股份有限公司（下稱順生公司）總經理，戊○○係順生公司外務員，丙○○（通緝中）係輝燦貿易股份有限公司（下稱輝燦公司）負責人，渠等明知製造藥品應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關即行政院衛生署查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造。三人竟基於意圖牟取鉅額非法利益，欺騙他人，共同基於製造偽藥、販賣偽藥、冒用他人商標、擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、行使偽造私文書之概括犯意，連續為以下行為：
㈠於民國八十九年初，與 林明勇 （00年0月0日生，身分證統一
編號：Z000000000號，住台中縣大里市○○○街○○巷○○號，未經起訴，應由檢察官另行偵辦）共謀以第四級管制藥品DIAZEPAM為原料，仿製進口之藥品ERIMIN（俗稱益利眠，係日本住友製藥株式會社製藥，進口申請廠商為新和興股份有限公司，進口之藥品ERIMIN，許可證有效日期至九十三年五月十六日止），而後由丙○○於八十九年一月十三日及三月二十一日，向正洋貿易有限公司購買該公司合法取得之第四級管制藥品DIAZEPAM二十公斤、二十五公斤，及不詳來源之之DIAZEPAM第四級管制藥品若干公斤，交由己○○在彰化市○○路○段○○○巷○○號順生公司旁之平房違章建築內仿製益利眠偽藥，前後試做三、四次，總量大約二千粒，並由戊○○將試作後之偽藥交付與林明勇。
㈡己○○於八十八年十二月間向辛○○（另案審理）購買仿製
益利眠藥品之偽藥九十萬顆，每顆七角，共新台幣（下同）六十三萬元，嗣因林明勇對於該仿製益利眠之藥效不滿意，於八十九年三、四月間由己○○、戊○○購買並提供包裝機，丙○○印製冒用益利眠之主治效能及服用方法等之包裝紙（違反著作權法部分未經告訴），並提供其台中縣○○鄉○○街○巷○○號為包裝場所，其後復於台中市○○街○○號丙○○所經營之輝燦公司包裝，再先後將包裝完成之仿製益利眠偽藥出售予林明勇，第一次一千二百片，第二次一千四百片（每片十顆）、 陳文川 （年籍住所不詳）第一次一千三百片，第二次三千片等人轉售。
㈢又己○○與戊○○明知ＶＩＡＧＲＡ（俗稱威而鋼）係美商
輝瑞大藥廠經銷之藥品，其「ＶＩＡＧＲＡ」及「威而鋼」商標並經向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）註冊，取得商標專用權（已於八十八年十月一日移轉登記予美商輝瑞產品公司），指定使用於西藥商品，「ＶＩＡＧＲＡ」專用期間自八十六年八月十六日起至九十六年八月十五日止，「威而鋼」專用期間自八十七年一月十六日起至九十七年一月十五日止，均在有效之專用期限內，竟於八十八年八、九月間起陸續向辛○○以每瓶（三十顆）四千五百元或三千五百元不等之價格販入不詳數量仿冒「ＶＩＡＧＲＡ」及「威而鋼」商標圖樣之威而鋼偽藥，並轉售他人圖利。㈣其後，己○○與戊○○因認向辛○○販入包裝完成之威而鋼
偽藥，無利可圖，乃於八十八年十二月間或八十九年一月間，與丙○○商議，擬購買散裝之仿製威而鋼請丙○○包裝販售，丙○○即向建國塑膠公司訂製仿威而鋼之包裝瓶之瓶身及瓶蓋，八十九年三月間，己○○、戊○○以每顆二十五元向辛○○購買散裝之仿製威而鋼三萬顆，旋由己○○負責仿製包裝紙、仿單、標籤，使用「ＶＩＡＧＲＡ」及「威而鋼」商標，並冒用該藥品主治效能及服用方法等，偽造標示美國或澳洲製造，擅自以重製之方法侵害美商輝瑞產品公司之著作財產權，足以生損害於美商輝瑞產品公司。丙○○負責包裝每瓶三十顆販賣，每瓶賣價約二千五百元。又於八十九年五月間再以每顆二十五元價格，繼續向辛○○購買十萬顆之仿製威而鋼，亦於前述丙○○經營之公司包裝，並將包裝好之威而鋼偽藥售予林明勇及他人。
二、嗣經法務部調查局南投縣調查站於八十九年五月二十四日，在戊○○所駕駛之車號000000號自小客車內查獲，扣得仿製威而鋼五０八顆、仿製益利眠三五０顆，在彰化縣○○鎮○○路○○巷○號戊○○居處扣得仿製威而鋼藥錠五四八００公克、仿威而鋼成品三十八罐（淨重一九００公克）仿益利眠藥錠四百顆、仿威而鋼英文版說明單三箱、益利眠錫箔包裝紙三捲及打錠模具六十支，在台中市興民二九號輝燦公司扣得仿製益利眠藥品一一二０００公克、仿製威而鋼一五０００公克、益利眠錫箔包裝紙八捲、益利眠錫箔紅色包裝紙三捲、仿威而鋼標籤一綑、威而鋼瓶蓋裁刀五支、威而鋼包裝紙一大捲、仿冒威而鋼仿單一箱、威而鋼空瓶一大箱、威而鋼瓶蓋一大箱及一大袋、包裝機一台，並於八十九年六月八日在彰化市○○路○段○○○巷○○號順生公司扣得製造益利眠之原料藥DIAZEPAM五三０００公克、DIAZEPA
M原料粉末各五００、八００、一七０公克、仿益利眠偽藥六十公克及打錠機二台。
三、案經法務部調查局南投縣調查站移送及美國輝瑞產品公司委託 張有捷 律師告訴台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六第一項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力。被告己○○固辯稱：伊於八十九年七月五日在南投縣調查站受到調查人員威嚇，所為供述非出於自由意識，且調查筆錄刪改多次，刪改部分係依調查人員意思加以修改、或以戊○○對質受告知之事情拼湊轉述，與事實不符云云，惟查證人即調查人員 王大明 於本院上訴審審理時到庭證稱：當時伊製作調查筆錄均依據己○○自由意志下所為供述而製作，製作筆錄雖有刪改，但都經己○○同意，並非依伊自己意思加以刪改等語，而被告戊○○於本院上訴審審理時亦供稱：當時伊只告訴己○○有做就有做，沒做就沒做，未談論任何關於本案等事情，所以根本不可能有對質再由己○○轉述伊所說的話記載於其筆錄等語（見本院上訴審卷一第二０八、二一０頁），參以被告己○○於八十九年七月五日檢察官偵訊時，亦稱：有看過調查站借提筆錄，並無不當之訊問等語（見偵字第八五０一號卷第一０五頁）。復觀諸本院調取被告己○○八十九年七月五日南投縣調查站詢問之錄影帶勘驗結果，雖因該錄影帶收音狀況不佳，惟仍能聽出被告己○○供出詢問筆錄所載之「辛○○、威而鋼、幫忙銷售、戊○○、包裝好的、一百五十元、例次調低、平分、八十九年三月、三萬粒、十萬粒、二百五十萬、迄今尚未付款、丙○○、包裝、一百五十元、老樹咖啡廳、林明勇、九十萬粒、六十三萬元、四
十五、三十五」等情，最後該筆錄並經被告己○○檢視後簽名無誤，此有本院勘驗結果在卷可稽（見本院本審卷第一三三至一三八頁）。足見被告所辯上開自白非出於任意性云云不足採信，該部分自得採為本件判決之基礎。
㈡次按被告以外之人（包括證人、告訴人、被害人及共同被告
等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本件證人即共同被告己○○、戊○○於警詢（調查站）對於被告戊○○、己○○之陳述與其等於法院審理時之供述有部分前後陳述不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自其餘被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，揆諸上開說明，其等於警詢（調查站）中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，該警詢（調查站）中之證言自有證據能力。
㈢又按被告以外之人有所在不明而無法傳喚或傳喚不到情形，
其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三定有明文。司法警察（官）依法具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。本件證人即共同被告丙○○前於警詢（調查站）中為陳述，惟其嗣後因所在不明而傳喚不到，經原審通緝中等情，有通緝書及臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表各一份在卷可稽，而上開陳述，係在查獲後所為，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢（調查站）中之證述，自具有證據能力。
㈣再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中之供述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是本件證人即共同被告己○○、戊○○於檢察官偵查中所為之陳述，並未有不法取供之情形，被告或辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之供詞言自均具有證據能力。
二、訊據被告己○○對於其有上開販售偽造之益利眠及威而鋼等藥品之情事，坦承不諱，惟否認有參與製造、包裝偽藥之情事，辯稱：伊沒有製造益利眠，是林明勇向伊提議，共同製造益利眠，但伊拒絕，答應以DIAZEPAM正式向衛生署登記，合法販賣予林明勇，並用以取代益利眠，但經幾次小量試做，在未包裝之階段，林明勇對於裸錠都表示不滿意，難於取代，故試製失敗而終止。試製過程中，順生公司係以合法之程序，為登記目的之試做，未有包裝，亦未出售，況伊並不認識陳文川。另丙○○包裝偽造之益利眠及威而鋼，係受林明勇之指揮，伊並未參與包裝或參與其包裝之附加價值之分配，伊只向辛○○買包裝好的威而鋼云云。另被告戊○○對於包裝、販賣益利眠及威而鋼等藥品之情事亦坦承不諱，然否認有製造及販賣偽藥等犯行，辯稱：伊並未具備任何藥學知識，未與己○○、林明勇共謀製造益利眠，伊是奉己○○命令，要伊送什麼藥品就送什麼藥品，伊不知道該等益利眠、威而鋼是偽藥云云。經查：
㈠上開犯罪事實㈠，以第四級管制藥品DIAZEPAM仿製益利眠並轉賣與林明勇部分犯行，業據：
⑴被告己○○於調查站、偵查及本院上訴審審理時時供稱：「
在今（八十九）年農曆年前林明勇先向我及戊○○提議，共同製造益利眠，我原本不贊同製造，聲明要以DIAZEPAM代替並正式取得許可後販售，林明勇並保證所製造之益利眠不在國內販售，只售往國外，並且同意由渠出資購買原料、機器，經過一、二月後，我提前以DIAZEPAM幫他設計處方開始少量試作，並由戊○○負責將前述試作之益利眠交與林明勇，前後大概試作三、四次，總量大約二千粒，我是在前述順生公司工廠生產線外之一間平房違章建築內製造試作，使用之機器即為調查局在該違章建物所查封之打錠機。我是以DIAZEPAM設計代替處方，林明勇要求的藥效要有興奮感，含在口內感覺要與原廠益利眠一樣，但我仿製試做不如他期望…，我是以順生公司之原料試做。」等語在卷（見偵字第九七七四號卷第五、六、十八頁、偵字第八五０一號卷第一０一頁反面、本院上訴審卷一第六七、七二頁、八十三頁）。
⑵證人即共同被告丙○○於調查站亦供稱：「己○○於八十九
年一月及三月曾二次向我訂購二十公斤及二十五公斤DIAZEPAM，我向台北市永成藥品原料行訂購後分二次託貨運寄交給順生製藥廠，貨款已向順生公司收取。」等語（見八十九年偵字第八五０一號卷第三九頁）。
⑶證人即正洋貿易有限公司、永成藥品原料有限公司業務經理
曾金男 於本院上訴審審理時亦證稱：「本公司曾於八十九年一月十三日及三月廿一日銷售DIAZEPAM原料予輝燦貿易有限公司，重量各為二十公斤及二十五公斤，販售價格一月十三日為每公斤一千五百元，三月廿一日為每公斤一千六百元。那些原料我們向金亞公司購買，金亞是向勝達買的。當時我們有開傳票給輝燦公司，所以調查站有拿傳票到正洋公司來調查，所以才問我出售輝燦公司上開情形，所以我當時也有記載正洋公司出售該原料的摘要，一月十三日、三月二十一日確實有出售給輝燦。」等語（見本院上訴審卷一第八二、八三頁）。足見被告己○○確實有以順生公司名義，向丙○○購買並應林明勇要求以DIAZEPAM為原料仿製益利眠之行為。
⑷被告己○○雖辯稱其係欲以DIAZEPAM正式向衛生署登記，係
以合法之程序，為登記目的之試做，未有包裝，亦未出售，依藥事法施行細則第五條之規定，應不構成犯罪云云，惟藥事法施行細則第五條規定：「本法第二十條第一款所稱未經核准，擅自製造者，不包括非販賣之研究、試製之藥品。前項藥品應備有研究或試製紀錄，並以無商品化之包裝者為限」，而依被告己○○於調查站時所述，林明勇來找伊時即表明係欲仿製益利眠販賣圖利，因林明勇保證不在國內販售，故其同意嘗試仿製，且被告己○○試做三、四次，總量約二千粒之仿製益利眠嗣後亦均轉交予林明勇，是被告己○○之試做行為，縱無商品化之包裝，然因其顯非「非販賣」之研究、試製，故與藥事法施行細則第五條規定之情形有間，不得援引該條之規定而免責。又雖證人即順生公司研發品管部經理壬○○於本院上訴審及本審審理時及證人即順生公司董事長甲○○於本院本審審理時證稱：「順生公司有以公司所有DIAZEPAM原料來試做新藥」云云，並提出該試作紀錄為憑（見本院上訴審卷一第一六五、第一七四至二０一頁、本院本審卷一第一０四、一０五、一０六頁），惟上開原料為順生公司購進後，己○○私自以該案原料仿製益利眠偽藥，已如上述，自不影響被告製造偽藥之犯行。
⑸被告戊○○雖矢口否認其有參與製造益利眠云云，惟其於本
院上訴審及本審審理時供稱：「八十九年初我及己○○及林明勇有在公益路老樹咖啡聽見面，他們兩人有討論製造益利眠的事情」、「（有無討論要用上開原料代替仿冒益利眠？）我沒有參加討論，我有在場，看己○○與林明勇在討論，內容我不清楚。」等語（見本院上訴審卷一第六九、八三頁、本院本審卷二第三十一頁），又證人即曾任順生公司業務經理之甲○○於本院上訴審審理時證稱：戊○○在順生公司擔任業務人員，具備藥學知識，才能介紹公司之產品，其為業務人員除對公司藥品有了解，對於其他藥品亦會加以比較了解，才能勝任職務，業務員對於一般藥品療效應有認識，有些業務員亦會製造藥品等語（見本院上訴審卷二第二十一、二十四、二十八頁）。又被告己○○於調查站及原審審理時供稱：「在今年農曆年前林明勇先向我『及戊○○』提議，共同製造益利眠‧‧‧並由『戊○○』負責將前述試作之益利眠交與林明勇」「戊○○一會兒說是奉我的命令去的，一會兒說是向我買的，前後矛盾，實際上就整個製造、販賣、包裝偽藥他都了解實情，也全程參與，他不是直屬聽命與我的，他是直屬於董事長的，本來大家都是看在錢的份上，才相互結合。」等語（見偵字第九七七四號卷第五頁、原審卷第九三頁）。是顯見被告戊○○具有藥學知識，於被告己○○與林明勇研議仿製益利眠時有在場聽聞此事，嗣後並負責將被告己○○仿製之益利眠運交予林明勇，其與林明勇、己○○間就仿製益利眠之行為應有犯意之聯絡及行為之分擔至明，被告二人所辯未製造偽藥益利眠云云，自不足採信。⑹證人林明勇於本院本審審理時到庭後，經被告己○○、戊○
○指認該林明勇即為其等上述所稱之林明勇其人，證人林明勇於本院僅坦承在高雄見過被告己○○一次，對被告己○○、戊○○上開指述則全盤否認，惟被告己○○、戊○○和丙○○、林明勇四人共同製造益利眠偽藥之犯行，已有上開證據足資證明，證人林明勇否認參與製造，核係畏罪卸責之詞，不足採信，併此敘明。
㈡上開犯罪事實㈡，向辛○○購買仿製益利眠藥品並偽造私文書包裝出售予林明勇、陳文川等人部分，業據：
⑴被告己○○於調查站、偵查及原審、本院上訴審審理中供承
：「大概在八十八年十二月左右，我向辛○○以每粒七毛錢的代價，購買了九十萬粒益利眠，總價為六十三萬元，辛○○說是從落後國家進來的，進來時已打錠完了，仿製的益利眠使用的原料與正廠的日本益利眠原料不一樣，日本正廠的益利眠原料應是NIMETAZEPAR，仿冒的是用DIAZEPAM，二種藥效有所不同，因對NIMETAZEPAR不是很瞭解，只有日本有生產，DIAZEPAM在市面上很普遍。購入的益利眠除交戊○○銷售外，只有找林明勇，是今年三月才交林明勇銷售，益利眠是戊○○直接交給他，數量我不清楚，價格是每粒一點五元左右，銷售利潤計算都是由戊○○負責。益利眠的包裝是丙○○處理，如何包裝是林明勇指定的。益利眠的包裝機是因戊○○當天身體不舒服，由我和丙○○二人帶 林坤龍 送包裝機到丙○○包裝場所去的。我的利潤只是向辛○○買偽藥進來，交由戊○○、丙○○二人包裝處理販賣。我是以每顆算利潤價差‧‧‧，這個藥品後來有交給林明勇、陳文川。」等語在卷（見偵字第九七七四號卷第四七頁反面、第五七至五八頁、偵字第八五０一號卷第一０一頁、原審卷第二八、四六、九一、九二頁、本院上訴審卷一第六十七、七十二頁）。
⑵證人即共同被告丙○○於調查站亦供稱：「四月初一個假日
，己○○打電話給我，約我在台中市○○路與大雅路口見面，他表示，包裝機由『坤龍』」僱請或出運往該處，要我前往帶路，我依約前往，將己○○、『坤龍』及貨車一齊帶至台中縣○○鄉○○街○巷○○號我所有的住宅，己○○並帶來一大包的益利眠藥片，當場與『坤龍』兩人教我進行包裝，當初約完成幾百片包裝，此後，己○○叫我有空就去包裝，我去了四次，共包了二千片，後來我告訴己○○，我身體受不了，己○○表示，他會叫戊○○去幫忙我，此後，我與戊○○一同前往包裝三次，約三千片，我告訴戊○○該房屋鑰匙放置處，要他有空自己去該處做，當時，戊○○交給我五萬元，我跟戊○○表示，當初己○○說每片二元工資，為何給我五萬元，戊○○表示，他與己○○研究，以百分之二十五利潤支付給我‧‧‧在包裝的過程中，己○○曾電話要我將包裝完成的益利眠交付給『 阿勇 』，此二次交貨，分別在台中省立醫院旁交一千二百片益利眠及公益路與東興路口交一千四百片益利眠，每片益利眠有十粒，另外，戊○○亦叫我託超峰快遞寄給台北市松山的陳文川一千三百片。五月初己○○電話告訴我，他的包裝機已賣給『劉老師』，‧‧‧『劉老師』依約將貨車及包裝機接走，‧‧‧五月十八日中午，戊○○打電話給我，說要把包裝益利眠的機器再載回來，我與戊○○到林森路與三民路口，與「劉老師」會合，他們帶我到台中市○○○路某地點（詳細住址我記不清楚）把包裝機器載運到台中市○○街○○○號我所有的輝燦公司，次日，戊○○將益利眠藥片五大箱及威而鋼一箱載運到我輝燦公司，期間，我負責包裝威而鋼，戊○○負責包裝益利眠，戊○○並帶走約五、六千片益利眠，戊○○又叫我寄三千片益利眠給台北松山的陳文川，戊○○以百分之二十五利潤交付我現金七萬元。」等語（見偵字第八五０一號卷第三七頁反面、第三八頁、第九四頁反面至九六頁）。
⑶另被告戊○○於調查站、本院上訴審調查時亦供承：「我受
己○○委託向辛○○取得益利眠後，將其中大約十萬粒依己○○指示轉交給林明勇（綽號阿勇），其中一部份我再依據林明勇要求，由我請丙○○代為郵寄給一個名叫陳文川的人。我曾於今年五月間向林明勇收取益利眠的貨款新台幣二十五萬元，林明勇交給我該筆金額的客票，我再將該支票轉交給己○○。我受己○○委託代為處理仿製之威而鋼、益利眠等偽禁藥品，己○○總共交給我大約新台幣三、四十萬元的代價。八十九年三月間我與己○○前往台北縣三重市向綽號『坤龍』者購買包裝機，並要求將該包裝機運送至丙○○位於台中縣潭子鄉所有之一間空屋，己○○直接委託丙○○代為包裝仿製之威而鋼及益利眠等偽禁藥品，丙○○受託包裝期間，己○○曾經三次要我前往幫忙包裝。」等語（見偵字第八五０一號卷第四一頁反面、第四二頁、第九八頁反面、本院上訴審卷一第六十九、七十二頁）。
⑷證人乙○○亦於本院上訴審審理時供稱「己○○有介紹戊○
○二人一起來工廠向我訂做乙台包裝機，後由戊○○約我將機器載到台中市○○○路一地點，後由己○○在那邊等我，說戊○○臨時有事，而帶我到潭子卸貨並試機順利，機器就交給一位姓林之人，貨款由戊○○打電話問我帳號，而由林月昭匯入二十萬元。」等情（見本院上訴審卷二第十八、十
九、廿五頁），核與被告二人及丙○○上開所供購買包裝機之情節大致相符。足見被告己○○、戊○○等確實有一同出面購買包裝機，並有向辛○○購入仿製之益利眠後，與丙○○共同包裝出售予林明勇、陳文川等人牟利之行為，被告己○○、戊○○等事後互相推諉改稱非其所購買之包裝機，並無參與包裝、販售之行為云云，顯不足取。
⑸證人辛○○於本院本審審理時固到庭證稱：伊並未仿製益利
眠賣給被告己○○、戊○○二人云云，另證人即被告己○○於本院本審審理時以證人身分證稱：是林明勇委託戊○○幫他買包裝機，且是戊○○自己透露向辛○○買益利眠，伊均不知情云云，證人戊○○於本院本審審理時以證人身分證稱：伊並未將包裝機器從潭子載到台中云云（見本院本審卷一第一０三頁反面、第一０八頁反面、第一０九頁反面、第一一０頁），及被告己○○於本院本審辯稱：並未販賣仿製益利眠給林明勇、陳文川云云，均與上開調查之事證不符，核係飾卸之詞，不足採信，附此說明。
㈢上開犯罪事實㈢，向辛○○販入仿冒商標且包裝完成之威而鋼偽藥，並轉售他人圖利部分，亦據：
⑴被告己○○於調查站、偵查時供承：「大約在八十八年間辛
○○來找我，表示他有仿製威而鋼，但是沒有銷售管道，要求我幫忙銷售，我就與戊○○研究，要求戊○○利用他底下之藥品銷售管道，代為販賣前述仿製之威而鋼，當時與戊○○決定利潤均分，辛○○初次提供仿製之威而鋼是包裝好的，每粒售價是新台幣一百五十元，進貨剛開始一瓶四千五百元，後來一瓶三千五百元，．．．之後因為合作關係，售價歷次調低，包裝好之威而鋼每罐（三十粒）售價大約為三千五百元。」等語（見偵字第九七七四號卷第十六、四七、五十六頁、偵字第八五０一號卷第一００頁反面、第一０一頁）。
⑵被告戊○○於調查站及偵查時亦供稱：「己○○給我辛○○
的電話，並要我與他聯絡，約定見面的時間和地點，由辛○○交給我仿製之威而鋼等藥品。這期間己○○曾經要我與辛○○見面三次，我與他約在台中縣○○鄉○○路一帶碰頭，並依己○○要求向辛○○拿威而鋼等藥品，己○○委託我向辛○○取得仿製之威而鋼等藥品後，要我帶回我的居○○○鎮○○路代他保管‧‧‧我向辛○○所得之威而鋼等藥品，都是成品，有些已包裝完成‧‧‧我受己○○委託向辛○○取得仿製之威而鋼，除了一部分轉交給丙○○包裝外，其他的均存放在○○○鎮○○路的居住所，這其中我自己零售了大約五十瓶左右（見偵字第八五０一號卷第四０頁反面、第
四一、九八頁），且被告二人於本院上訴審亦不否認有販賣已包裝之仿冒藥威而剛。」等語（見本院上訴審卷一第六十
七、六十九頁），被告戊○○嗣後辯稱其僅係奉己○○之命行事，不知該等威而鋼係偽藥云云，及證人辛○○於本院本審審理時證稱：伊並未販買威而鋼偽藥給被告己○○、戊○○二人云云（見本院本審卷一第一０三頁反面），分別為事後卸責及迴護之詞，不足採信。
㈣上開犯罪事實㈣，向辛○○購入散裝之仿製威而鋼而以違反
商標法、違反著作權法、行使偽造私文書等方式，加以包裝出售牟利部分，業經：
⑴被告己○○於調查站、偵查及原審審理中供承：「因為辛○
○提供之罐裝仿製威而鋼價格太高，市場不易販售，我與戊○○商量決定向辛○○購買散裝之仿造威而剛並自行訂製仿造的標籤、仿單等，並委託丙○○訂製空瓶，以每罐一百五十元的工資由丙○○負責包裝工作。八十九年三月開始辛○○提供散裝仿製威而鋼，以每一粒二十五元之代價販售給我，我當時就買了三萬粒，當初我與辛○○約定付款方式係我先銷售，然後付銷售之仿製威而鋼貨款，利潤由我與戊○○平分。八十九年三月間辛○○在彰化市○○路將三萬粒仿製威而鋼交給戊○○，由戊○○將前述仿製威而剛載運至住處存放，另外於八十九年五月間，我再次向他購買十萬粒仿製威而鋼，總價二百五十萬元，也是由戊○○向辛○○接貨並負責保管，期間戊○○依據需要自行銷售散裝的仿製威而鋼或將前述散裝威而鋼運送至丙○○處包裝。購入的威而鋼除交戊○○銷售外，只有找林明勇，是今年三月才交林明勇銷售，威而鋼大概交五百瓶給他販售，一瓶價格約二千五百元左右，一般情形都是我與戊○○加五百到一千不等的利潤後再交給林明勇。」等語（見偵字第九七七四號卷第四七頁正、反面、第五六至五八頁、見偵字第八五０一號卷第一００頁反面、第一０一頁、原審卷第九一、九二頁）。
⑵被告戊○○於調查站供稱：「己○○曾經要我與辛○○見面
三次，我與他約在台中縣○○鄉○○路一帶碰頭，並依己○○要求向辛○○拿威而鋼等藥品，己○○委託我向辛○○取得仿製之威而鋼等藥品後，要我帶回我的居○○○鎮○○路代他保管，其中有一次他要我將一部份的威而鋼及益利眠成品送至輝燦貿易公司交給丙○○包裝。我向辛○○所得之威而鋼等藥品，都是成品，有些已包裝完成，有些尚未包裝，所以才會運送到丙○○公司處包裝。我受己○○委託向辛○○取得仿製之威而鋼，除了一部分轉交給丙○○包裝外，其他的均存放在○○○鎮○○路的居住所，這其中我自己零售了大約五十瓶左右。」等語（見偵字第八五０一號卷第四０頁反面、第四一、九八頁），又被告己○○、戊○○二人於本院上訴審亦不否認有包裝散裝之仿冒威而鋼或加以販賣之情（見本院上訴審卷一第六十七、七十二頁）。
⑶證人即共同被告丙○○於調查站亦供稱：「我與『 阿忠 』（
即被告己○○）、『 阿平 』（即被告戊○○），係十幾年前業務關係而認識。今（八十九）年農曆過年前後（詳細時間我記不清楚）我到順生公司，作業務性拜訪，總經理己○○向我提起，有一百萬粒的藥要請我包裝成十萬片的鋁箔紙，另還有一些威而鋼也要包裝，威而鋼包裝之空罐子由我出面訂製，當初他跟我講，我只要出工就好，工錢以每片二元左右，問我有沒有興趣，己○○表示，包裝使用的機器及藥錠均由戊○○提供，他表示，做好的藥要銷到大陸，我向他表示同意，己○○即說，等到機器及藥品弄齊後再研究，過了幾天，己○○電話告訴我，這件事他會叫戊○○直接跟我聯絡，約三星期後，戊○○載一捲威而鋼封口的錫箔紙在彰化市藥廠附近社區活動中心交給我，我即載回輝燦貿易公司，過幾天，我到建國塑膠公司，以每支罐子二點八元，訂製一萬支威而鋼空罐，我並支付建國塑膠公司製作前述空罐模子費用約九萬元，我將訂製威而鋼空罐的訊息告訴己○○，己○○即匯錢到我彰銀豐原南豐分行活期儲蓄存款帳號0000000000帳戶給我。其後，己○○分批將威而鋼標籤及說明書載來給我‧‧‧戊○○打電話給我，要我至彰化市○○路上見面，我依約前往，戊○○在金馬路上將三箱自行製作之威而鋼交付給我帶回輝燦公司包裝，後來，戊○○又要回一箱威而鋼，該兩箱經我包裝之威而鋼，依己○○指示，分批包裝，己○○並多次電話要求我將包裝完成之威而鋼載至台中市○○路與東興路口附近交給綽號「阿勇」，自稱香港來的男子，數量總共六、七百罐，在交威而鋼給「阿勇」的過程中，每次我車輛抵達公興路與公益路附近時，己○○都會適時的打行動電話給我，要我把威而鋼交給從老樹咖啡店走出的該男子，因我與該男子不認識，我想己○○應在附近指揮中。」等語（見偵字第八五０一號卷第三八頁、第九四頁反面至九六頁）。丙○○並提出八十九年一月十八日及八十九年一月二十二日訂購威而鋼空罐之交貨對帳明細表為憑（見偵卷八五０一號第二十一至二十三頁）。
⑷上開被告己○○、戊○○及共同被告丙○○所供情節互核相
符，另證人即建國塑膠公司業務庚○○於本院本審審理時證稱：塑膠射出從開模到完成大約要四十五天到五十天，中空從開模到產品完成要二十五天到三十五天，仿威而剛的瓶子開模要六十萬元到上百萬元，如果花十幾萬元可能是中空成形模等語（見本院本審卷第一七七至一七八頁），依證人丙○○上開供稱其以每支罐子二點八元，釘製一萬支威而鋼空罐，支付建國塑膠公司製作威而鋼空罐模子費用約九萬元，可知其應係訂製中空成形模，大約需花費二十五天至三十五天左右。又丙○○供稱約於八十九年農曆過年前後（詳細時間記不清楚）其到順生公司時，被告己○○請其包裝威而鋼藥品乙節，此與丙○○提出八十九年一月十八日及八十九年一月二十二日威而鋼空罐交貨之日期並不相違背。因此被告己○○以八十九年一月十八日交貨對帳明細日期主張證人丙○○所言不實，即非有據。
⑸足見被告己○○、戊○○與共同被告丙○○等確實有向辛○
○購入仿製之散裝威而鋼後，以仿冒商標、侵害著作權、偽造私文書之方式，仿製包裝紙、仿單、標籤，及訂購仿威而鋼之包裝瓶包裝後出售牟利，是被告己○○事後空言辯稱其並無參與包裝，並無訂製仿造之標籤、仿單等，及只向辛○○買包裝好的威而鋼云云，被告戊○○辯稱其僅係奉己○○之命行事云云，均為事後卸責之詞，不足採信。
㈤又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為之動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時有予渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信，最高法院七十四年台上字第一五九九號著有判例可資參照。本件被告己○○對於其向辛○○如上開犯罪事實㈢購買整瓶包裝完成威而鋼仿藥之價格，有謂「進價一瓶四千五百元，伊再賣予戊○○」云云，亦有謂「一瓶三千五百元‧‧‧‧利潤與戊○○均分。」（見偵卷九七七四號第四十七頁、第五十六頁反面）之細節，前後供述雖略有出入，應係進貨不同時間所致，惟其對確實有與戊○○共同販賣包裝完成威而鋼之基本事實主要之情節，非常明確有如上述，況因一般人對過去事實之陳述，本會因個人記憶能力、表達能力及經過時間長短等因素而有差異，故尚不得因其陳述稍有不符，即遽論否定被告上開犯罪之基本犯罪事實之陳述，自不能據此為被告有利之認定。
㈥此外，復有如犯罪事實欄二（即附表一、二、三、四）所示
之偽藥及仿冒之包裝紙、仿單、標籤與包裝、打錠工具及原料等扣案可證，又前揭扣案之仿製益利眠（ＥＲＩＭＩＮ）偽藥確含四級管制藥品鎮靜安眠劑DIAZEPAM（俗稱安定）成分，仿製威而鋼，發現含陽痿治療劑ＳＩＬＤＥＮＡＦＩＬ（俗稱威而鋼）成分，確含陽萎治療劑，且未經商標專用權人同意製造，有法務部調查局八九陸一字第八九一三００八
三、00000000、00000000號檢驗通知書三件附卷可按，並經美商輝瑞產品公司提出訴狀，附有商標註冊證註冊號數第00000000及00000000號影本二件在卷足稽。另被告己○○負責仿製威而鋼包裝紙、仿單、標籤，使用「ＶＩＡＧＲＡ」及「威而鋼」商標，並冒用該藥品主治效能及服用方法等，偽造標示美國或澳洲製造，擅自以重製之方法侵害美商輝瑞產品公司之著作財產權等情，亦有威而鋼英文包裝紙之中文翻譯及仿單在卷可據（見本院本審卷一第二０三至二０七頁）。本件事證已臻明確，被告二人上開所辯，洵不足取，其等犯行均堪以認定。
三、比較新舊法部分：㈠被告己○○等人行為後，藥事法第八十二條第一項之製造偽
藥罪、第八十三條第一項之販賣偽藥罪，於九十三年四月二十一日修正公布，修正前之藥事法（即八十二年二月五日修正公布）第八十二條第一項原刑度為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金」，修正後刑度為「十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，另修正前之藥事法第八十三條第一項原刑度為「五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，修正後刑度為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，嗣藥事法為配合刑法之修正，另於九十五年五月三十日修正公布，九十五年七月一日施行，刪除原藥事法第八十二條第二項及第八十三條第二項有關常業犯之規定，但藥事法第八十二條第一項及第八十三條第一項則均未修正。經比較上開新舊法之規定，自以修正前之八十二年二月五日修正公布藥事法規定有利於被告等人，依刑法第二條第一項前段規定，應適用被告等人行為時之八十二年二月五日修正公布之藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項等罪處斷。
㈡著作權法第九十一條之罪，先後於九十二年七月九日，九十
三年九月一日經修正公布，九十三年九月一日修正公布之著作權法第九十一條第一項、第二項規定：「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。」九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十一條第一項、第二項規定：「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。非意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，重製份數超過五份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算，超過新臺幣三萬元者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」而被告等人行為時即八十七年一月二十一日修正公布之著作權法第九十一條第一項、第二項規定：「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」經比較結果，以八十七年一月二十一日修正公布之著作權法第九十一條第一項、第二項規定有利於行為人，自應適用八十七年一月二十一日修正公布之著作權法第九十一條之規定。
㈢被告等人行為後，商標法亦於九十二年五月二十八日修正公
布，九十二年十一月二十八日施行，經比較新舊法之結果，修正後商標法係將修正前該法第六十二條至第六十四條之規定，分別移列為第八十一條至第八十三條，然考其條文規定則均與修正前之規定無異，是依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正前之商標法。
㈣被告行為後，刑法另於九十四年二月二日修正公布，並於九
十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關刑法之新舊法比較部分，臚列如下：
⑴被告等所犯之罪，有罰金及併科罰金之規定，而刑法第三十
三條第五款有關罰金之最低數額部分，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第三十三條第五款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告等人。
⑵刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行
為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。本件被告等人共同為如事實欄所載之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，無論依修正前後之規定，皆成立共同正犯，依刑法第二條第一項前段，應依修正前第二十八條規定論擬共同正犯。
⑶被告等人行為後，刑法第五十五條後段之牽連犯規定業經刪
除，是於新法修正施行後，被告本件所為製造偽藥等犯行，須分論併罰。經比較新舊法之規定，修正後之規定對於被告等人較為不利，是仍應適用行為時且較有利於被告等人之修正前刑法。
⑷被告等人行為後，刑法第五十六條之連續犯規定亦已刪除，
被告等人之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告等人之行為時法律即舊法論以連續犯。
四、按所謂「製造」之藥品，係指原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言（最高法院七十二年度台上字第八０七號判決參照）。是核被告己○○、戊○○犯罪事實㈠所為，因有將原料藥將加工調製，製成一定劑型及劑量之藥品，依上開見解，應係犯八十二年二月五日修正公布之藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪，犯罪事實㈡、㈢、㈣所為，因僅向辛○○購入已製造完成之偽藥，將之包裝出售，並無將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量之行為，應係犯八十二年二月五日修正公布之藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪。被告等犯罪事實㈢所為，另犯修正前商標法第六十三條明知為仿冒商標之商品而販賣罪（起訴書雖未記載該法條，惟於事實欄已敘及該事實，核係漏載法條，應予補充），犯罪事實㈣所為，另犯意圖欺騙他人，於類似商品使用相同於他人註冊商標之圖樣罪。又商標法第六十三條所稱明知為仿冒商標之商品而販賣者，應指為營利之目的，單純販賣該商品，並無使用商標於商品上而言，是於使用商標及販賣仿品之行為均具情形下，低度之販賣行為應為高度之使用商標行為所吸收，不另論罪，併此敘明。另起訴書雖未論及被告等侵害美商輝瑞產品公司之「威而鋼」商標專用權，然該部分與起訴違反商標法部分有同一事實關係，自為起訴效力所及而得併予審理。又按包裝紙、仿單、標籤上之文字係用以說明該藥品之主治效能、服用方法或製造地等，屬於私文書之一種，被告等犯罪事實㈡、㈣所為，冒用上開商標專用權人名義而偽造私文書，加以販賣行使，應係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，再被告等犯罪事實㈣所為，未經許可，在包裝紙、仿單、標籤上擅自以重製之方法侵害美商輝瑞大藥廠之著作財產權，並經美商輝瑞產品公司提出告訴，所為係犯八十七年一月二十一日修正公布之著作權法第九十一條第一項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。被告等所為製造偽藥、販賣偽藥、行使偽造私文書、違反商標法及著作權法犯行，二人與丙○○間除犯罪事實㈢外，有犯意聯絡及行為分擔，其中就製造偽藥之犯行並與林明勇間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告等多次行使偽造私文書、製造偽藥、販賣偽藥、違反商標法、著作權法行為，各該時間緊接、構成要件相同，顯係均基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，爰依修正前刑法第五十六條之規定均各以一罪論，並均加重其刑。又被告等偽造文書後持之行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。再所犯連續行使偽造私文書、製造偽藥、販賣偽藥與違反商標法、著作權法罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重之連續製造偽藥罪處斷。公訴意旨認被告等將已製造完成之散裝偽造藥物，加以包裝後以偽藥形式出售，其包裝行為亦屬製造偽藥行為之一部，尚有未洽。
五、原審認被告己○○、戊○○等罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠所謂「製造」藥品，係指原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言（最高法院七十二年度台上字第八０七號判決參照），單純將已製造完成之藥品包裝出售，應非屬製造行為。原審認被告等將已製造完成之散裝偽造藥物，分別訂購藥瓶、包裝紙、英文說明書等加以包裝後以偽藥形式出售，其加工、包裝行為亦屬製造偽藥行為之一部，尚有未當。㈡被告等向辛○○購買仿製益利眠藥品包裝後分兩次出售予陳文川，第一次一千三百片，第二次三千片，業據共同正犯丙○○供述甚明（見偵字第八五０一號卷第九六頁），原判決疏未認定第二次出售行為，亦有未當。㈢又八十九年當時，合法進口第四級管制藥品DIAZEPAM原料之廠商，可以販賣給合法藥商，無須經衛生署許可，且本件DIAZEPAM係正洋貿易有限公司向金亞公司購買，金亞公司向勝達有限公司購買，而勝達公司為合法進口DIAZEPAM之廠商，業據證人曾金男證述甚詳（見原審卷一第八二、八三頁），復有勝達有限公司行政院衛生署藥品許可證、正洋貿易有限公司管製藥品登記證、營利事業登記證在卷可稽，是原審認被告等未取得衛生主管機關核可，係違法向正洋貿易公司購買DIAZEPAM，亦有未合。
㈣被告等除侵害美商輝瑞產品公司之「ＶＩＡＧＲＡ」商標專用權外，亦侵害「威而鋼」之商標專用權（專用期間自八十七年一月十六日起至九十七年一月十五日止），原審判決未就該部分論述，容有未妥。㈤並無積極證據證明被告等有仿冒益利眠商標之犯行，原審就如附表二所示之益利眠偽藥及包裝紙等物，一併依修正前商標法第六十四條之規定宣告沒收，即有違誤。㈥被告等就犯罪事實㈢違反商標法部分，係犯修正前商標法第六十三條明知為仿冒商標之商品而販賣罪，原審判決未就此部分說明，尚有未洽。㈦丙○○並未參與犯罪事實㈢之犯行，原審判決認該部分亦與被告己○○、戊○○成立共同正犯，即有可議。㈧如附表一所示之包裝機一台、打錠機一台、打錠模具六十支，係被告等人及共犯丙○○等人所有供犯罪所用之物，原審未予說明沒收或不予沒收之理由，容有未合。㈨被告等人行為後，藥事法、著作權法、商標法及刑法均經修正，原審判決未及比較適用，亦有未洽。被告等上訴意旨，仍執前詞，空言否認犯罪，指摘原判決不當，雖無足取，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告己○○係ＧＭＰ合法之順生公司總經理、醫學院藥學系畢業具藥理知識，被告戊○○係該公司外務員，亦具醫學藥理常識，其等二人竟不思正途謀生，製售偽藥數量甚多，對被害人及購買藥品之一般社會大眾身體健康危害甚鉅，及被告等犯罪之動機、目的、手段，犯罪所得、犯罪後態度（被告己○○於九十六年七月二十五日已與美商輝瑞產品公司及輝瑞大藥廠達成民事和解，有和解書一份在卷可稽）等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，以示懲儆。
六、沒收部分：㈠如附表一所示之物，各為共犯丙○○、己○○、戊○○所有
供本件犯罪所用之物，業據其等明在卷，雖證人 林謂坤 於本院本審審理時證稱：八十九年度偵字第一二六二四號偵卷第五十頁上方照片的機械（於八十九年五月二十四日在丙○○位於台中市○○街○○號輝瑞公司查獲）是藥片、膠囊包裝機，伊賣過類似照片的機械給己○○、戊○○，但伊當初賣的機械是四個洞的機械，而照片的是兩個洞，所以照片中這部機械不是伊賣的等語（見本院本審卷一第一七五、一七六頁），惟證人即共同被告丙○○於調查站時已供明：「己○○表示包裝機由『坤龍』僱請貨車運往該處，要我前往帶路，我依約前往，將己○○、『坤龍』及貨車一齊帶至台中縣○○鄉○○街○巷○○號我所有的住宅，‧‧‧五月初己○○電話告訴我，他的包裝機已賣給『劉老師』，‧‧‧『劉老師』依約將貨車及包裝機接走，‧‧‧五月十八日中午，戊○○打電話給我，說要把包裝益利眠的機器再載回來，我與戊○○‧‧‧把包裝機器載運到台中市○○街○○○號我所有的輝燦公司，期間，我負責包裝威而鋼，戊○○負責包裝益利眠。」等語，業如前述，是目前責付於丙○○之包裝機一台，確係被告丙○○等人所有供犯罪所用之物甚明，因此如附表一所示之物，爰均依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以宣告沒收。
㈡如附表三所示仿冒威而鋼標籤、仿單、包裝紙、包裝空瓶、
瓶蓋及已打錠完成之偽藥，均係仿冒美商輝瑞產品公司商標專用權人商標之商品，不問屬於犯人與否，均應依修正前商標法第六十四條之規定予以宣告沒收。
㈢如附表四所示四級管制藥品DIAZEPAM原料粉末雖係以順生公
司之名義所購入，係順生公司所有，然被告己○○於偵查時已明白供稱該等DIAZEPAM原料係伊與林明勇試作益利眠後剩餘之餘料（見偵字第八五０一號卷第一０一頁反面），足見係被告等作為仿製益利眠之用，為製造偽藥之器材，不問屬於犯人所有與否，應依修正前藥事法第八十八條規定沒收。㈣又修正前藥事法第七十九條第一項固規定：「查獲之偽藥或
禁藥，沒入銷燬之」，但上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（參見最高法院九十二年度台上字第二七一八號判決意旨）。如附表二所示益利眠偽藥及包裝紙等物，係屬被告等人所有供本件犯罪所用之物，業據被告等人分別供承在卷，亦依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
㈤至其餘扣案之物，並非專供本件被告犯罪所用之物，亦非仿
冒商標之商品或製造偽藥之器材，本院自不予沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條、（八十二年二月五日修正公布）藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項、第八十八條，（八十七年一月二十一日修正公布）著作權法第九十一條第一項、修正前商標法第六十二條、第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第二條第一項、修正前第二十八條、修正前第五十六條、第二百十六條、第二百十條、修正前第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國97年5月28日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官陳俞豪中華民國97年5月28日附錄本案論罪科刑法條：
（八十二年二月五日修正公布）藥事法第八十二條第一項製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣十五萬元以下罰金。
（八十二年二月五日修正公布）藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
修正前商標法第六十二條意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
（八十七年一月二十一日修正公布）著作權法第九十一條第一項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
附表一┌──────┬────────┬──────┬────────┐│扣押物編號│品名│數量│所有人││││││├──────┼────────┼──────┼────────┤││威而鋼瓶蓋裁刀│五支│丙○○│├──────┼────────┼──────┼────────┤│責付於丙○○│包裝機│一台│丙○○等人│├──────┼────────┼──────┼────────┤│責付於己○○│打錠機│二台│己○○│├──────┼────────┼──────┼────────┤│5│打錠模具│六十支│戊○○│└──────┴────────┴──────┴────────┘附表二┌─────┬────────────────────┬───────┬─────┐│扣押物編號│品名│數量│所有人│├─────┼────────────────────┼───────┼─────┤│1│益利眠成品(紅色包裝)│四公斤│丙○○│├─────┼────────────────────┼───────┼─────┤│2-1至2-5│益利眠藥錠(兩邊各有5及類十字028字樣)│一○八公斤│丙○○│├─────┼────────────────────┼───────┼─────┤│7│益利眠錫箔包裝紙│捌捲│丙○○│├─────┼────────────────────┼───────┼─────┤│8│益利眠錫箔紅色包裝紙│叁捲│丙○○│├─────┼────────────────────┼───────┼─────┤│A-11│益利眠藥錠(兩邊各有5及類十字028字樣)│三五○粒│戊○○│├─────┼────────────────────┼───────┼─────┤│4│益利眠藥錠(兩邊各有5及類十字028字樣)│四○○粒│戊○○│├─────┼────────────────────┼───────┼─────┤│7│益利眠錫箔包裝紙│叁捲│戊○○│├─────┼────────────────────┼───────┼─────┤│28│益利眠藥錠(兩邊各有5及類十字028字樣)│六十公克│己○○│└─────┴────────────────────┴───────┴─────┘附表三┌─────┬────────────────────┬───────┬─────┐│扣押物編號│品名│數量│所有人│├─────┼────────────────────┼───────┼─────┤│3│威而鋼藥錠(二邊各有PFIZER及VGR100字樣)│十五公斤│丙○○│├─────┼────────────────────┼───────┼─────┤│9│仿威而鋼標籤│壹綑│丙○○│├─────┼────────────────────┼───────┼─────┤│11│仿威而鋼包裝紙│壹大捲│丙○○│├─────┼────────────────────┼───────┼─────┤│12│仿威而鋼仿單│壹箱│丙○○│├─────┼────────────────────┼───────┼─────┤│13│仿威而鋼包裝空瓶│壹大箱│丙○○│├─────┼────────────────────┼───────┼─────┤│14-1及2│仿威而鋼包裝空瓶瓶蓋│貳大箱│丙○○│├─────┼────────────────────┼───────┼─────┤│A-3-4-12│威而鋼藥錠(二邊各有PFIZER及VGR100字樣)│五○八粒│戊○○│├─────┼────────────────────┼───────┼─────┤│1-1至1-4│威而鋼藥錠(二邊各有PFIZER及VGR100字樣）│五四點八公斤│戊○○│├─────┼────────────────────┼───────┼─────┤│2-1及2-2│仿威而鋼成品│三十八罐（淨重│戊○○││││一九００公克）││├─────┼────────────────────┼───────┼─────┤│6-1至6-3│仿威而鋼英文仿單│叁大箱│戊○○│└─────┴────────────────────┴───────┴─────┘附表四┌─────┬────────────────────┬───────┬─────┐│扣押物編號│品名│數量│所有人│├─────┼────────────────────┼───────┼─────┤│1-1及1-2│四級管制藥品DIAZEPAM原料粉末│五十三公斤│己○○│├─────┼────────────────────┼───────┼─────┤│6│四級管制藥品DIAZEPAM原料粉末│五○○公克│己○○│├─────┼────────────────────┼───────┼─────┤│8│四級管制藥品DIAZEPAM原料粉末│八○○公克│己○○│├─────┼────────────────────┼───────┼─────┤│13│四級管制藥品DIAZEPAM原料粉末│一七○公克│己○○│└─────┴────────────────────┴───────┴─────┘
Ａ