裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上易字第370號刑事判決
裁判日期：民國101年09月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上易字第370號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告許純華上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院101年度簡上字第56號中華民國101年6月7日第一審判決（臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑案號：101年度毒偵字第125號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告許純華基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（下同）一○○年十一月十五日凌晨二時許，在其位於嘉義縣○○鄉○○村○○街○○○巷○號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤後，吸食其煙霧之方式施用甲基安非他命一次。嗣員警於一○○年十一月十六日二十二時十五分許，在嘉義縣民雄鄉東榮村協志陸橋下盤查時，發現被告為毒品列管人口，被告並自行向員警坦承有在施用毒品，員警乃將其帶回嘉義縣警察局民雄分局北斗派出所，並於同日二十三時三十分許，採其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因認被告所為涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌。
二、檢察官認為被告涉有施用第二級毒品犯行，無非係以被告自白，及警方於上開時間採集之尿液，經送驗後確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心一○○年十二月六日所出具之尿液檢驗報告各一紙為其論據。此外，復有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表在卷，可證明被告前因施用毒品案件經觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內又再犯本案犯行。
三、訊據被告雖坦承有施用第二級毒品犯行，惟辯稱：一○○年十一月十六日晚上我在檳榔攤工作，北斗派出所警員無搜索票、拘票或強制驗尿單即至我工作之檳榔攤要我跟他們回派出所配合調查案件，我說沒有強制驗尿單我不走，警員說如果我要強制驗尿單，分局也可以開。因為他們站在店內約一小時，警車停在店門口，客人也不敢來，我只好跟他們回派出所；在警車上所長 吳永忠 一口咬定我有吸毒，叫我不要騙他，我覺得壓力很大，就承認我有施用。到派出所後，所長一直要我提供一個賣毒的人給警方，後來警方要對我採尿，我有拒絕，所長說一定要採，不能不採，我認為警察之採尿程序有瑕疵、不合法等語答辯。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；另不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項、第三百零一條分別定有明文。又前揭法文所指「證據」，並非毫無限制可言，依同法第一百五十五條第二項之規定，無證據能力，未經合法調查之證據，不得作為判斷依據。再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，復為刑事訴訟法第一百五十八條之四所明定。是以，實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平（參照刑事訴訟法修正第一百五十八條之四立法理由）；倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證據能力；苟該違背法定程序之情節，顯已違反憲法對於基本人權之保障，且復逾越必要之手段，如不予以排除其證據能力，對於公共利益既無助益，又難以維護司法之公信力，應可認其不具證據能力，亦有最高法院九十二年台上字第七三六四號判決意旨可資參照。
五、按應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者，除依前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗，採驗尿液實施辦法第十條固有明文。惟依同辦法第九條第二項規定「警察機關通知採驗尿液，應以書面為之，通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨」，同辦法第十一條第一項、第二項規定「應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，警察機關或執行保護管束者得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。但有正當理由，並經警察機關或執行保護管束者同意者，得另定期日採驗。前項強制採驗，須強制到場者，由警察機關協助執行到場。但不得逾必要之程度。」。另依其母法即毒品危害防制條例二十五條第一、二項規定：「第十條之罪而付保護管束之人，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場者，得報請檢察官許可強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書。依第二十條第二項前段、第二十一條第二項、第二十三條第一項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第三十五條第一項第四款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第十條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。」。是以，縱使被告為應受尿液採驗人，亦須有事實可疑為施用毒品時，警察機關始得隨時採驗，惟應以書面通知，通知不到或到場而拒絕採驗時，仍須報請檢察官許可始得強制採驗。
六、本件被告於一○○年十一月十六日晚間由嘉義縣警察局民雄分局北斗派出所所長吳永忠率另二名員警帶回北斗派出所之經過，經查：
㈠證人即僱用被告之檳榔攤老板 劉麗珍 於原審到庭結證稱：【
（問：一○○年十一月十六日，被告當時是否也在檳榔攤工作?）是。】【（問：當天晚上你是否有在檳榔攤那邊?）有。】【（問：你有聽到或看到吳永忠警員去檳榔攤時，做什麼？）他就說許純華有案件要配合調查。】【（問：有講如何配合嗎？）沒有，他只有說要許純華跟他去派出所才知道。他有帶了一名女警，跟另一名男警員，總共三個人來。】【（問：被告如何回應？）許純華說我又沒有怎麼樣，為什麼要回派出所。】【（問：許純華不同意跟他們回去派出所時，這三位員警有何反應？）他們說你不跟我們去，我們還是在這邊等你，你也一定要去，一下子就回來了。】【（問：是否這樣許純華就答應了？）當時沒有答應，後來他們就一直講一直講。】【（問：警員是否一直講要許純華去派出所？）是。】【（問：講的過程，這些警員，有無比較激烈的言詞或動作？）剛開始還好，後來就越講越大聲。】【（問：當時許純華有無當場承認她有吸毒？）警員就沒有問她，只有說請許純華要回派出所配合調查，我有詢問警員被告做什麼事，警員只是說有一點什麼案件要她配合，並沒有講到吸毒採尿的事情。】【（問：當場被告有無跟警員說你沒有驗尿單，怎麼可以帶我走？）她只是說有沒有帶什麼單，有無講到驗尿單我不清楚，因為當時我也不知道許純華有無吸毒，警察說要打電話，就到外面去，一直強調說沒有什麼事，要許純華回去一趟，就馬上回來。】【（問：最後警察有無以強迫手段帶許純華去派出所？）警察在那裡一直講，如果你不跟我們去派出所，我們就在這裡等到你下班。】【（問：警察去打電話是什麼意思？）許純華要求警察要一個什麼票，警察就說要打電話去調。】【（問：有無拿票來？）沒有。】【（問：打完電話警察有無說什麼？）他說反正也沒有什麼事，你就跟我們回去派出所一下，他說有事情要問她而已。】【（問：時間究竟是多久？）他們講話約五、六分鐘，雙方僵持很久，但是應該是沒有一個小時那麼久。
】（見簡上卷第四十三至四十五頁反面）。
㈡證人即北斗派出所所長吳永忠於原審亦到庭結證稱：【（問
：一○○年十一月十六日下午十一時許，你是否有率領一名女警及一名男性警員至許純華工作的檳榔攤？)是。】【（問：去那邊做什麼？）我們在九月初時，有一名匿名民眾打電話給我們，說在雙福地區經常有外來民眾往來交易東西（毒品），車牌號碼000-000號機車（許純華名下車子）及車牌號碼000-000號汽車（ 謝中華 所有），我們懷疑許純華是否有過去買賣或購買毒品，當時我們有調閱一些基本資料，我們查詢電腦知道她是毒品列管人口，有一次調驗沒有到。】【（問：你當場在檳榔攤時，有要求她去派出所配合調查？）我們請她跟我們去派出所查證一下，我們是依據警察職權行使法第十四條。】【（問：你去的時候，你如何跟許純華說，許純華如何回應？）她當時是不願意配合。】【（問：不願意配合你如何處理？）我還是跟她說，要調查一下，她說她在上班不方便。】【（問：你有無跟她說什麼案件要配合一下調查？）有跟她講說要調查毒品案件。】【（問：你在那邊大概停留多久？）有一陣子，確切時間忘記了。】【（問：有無一小時？)可能不到，應該差不多幾十分鐘有。】【（問：是否你們去的時候，許純華在檳榔攤工作？）是。】【（問：許純華有無要求說你要有搜索票？）沒有，她只有說你要跟我採尿，要有調驗通知書。】【（問：你如何回應？）我說你如果這樣的話，我就馬上打電話給我們分局的偵查佐 蘇國弘 聯絡，我在現場有打電話給蘇國弘，他說許純華有一次沒有來，如果有需要，到派出所再做後續處理，我就跟許純華講，我要查的不是只有施用毒品這件，還有買賣毒品。】【（問：你在檳榔攤時，你有無跟許純華講說，如果你不跟我們去派出所調查，我們就在這邊等到你下班？）當初應該沒有講這些話，當時許純華是拒絕我，說要等她下班，我有跟老闆娘說請她給許純華一個小時，到派出所去配合調查，老闆娘有說好。】【（問：最後許純華為何願意跟你們去派出所？）我們沒有強制她，也沒有做什麼事情，只有跟她溝通，老闆娘也說好。】【（問：在檳榔攤時，你以何依據請許純華去派出所，目的為何？）調查許純華有無買賣毒品。】【（問：調查許純華買賣毒品是否僅根據一通匿名電話？）是。】（見簡上卷第四十六至四十八頁)。㈢依上開證人劉麗珍及吳永忠上開證言可知，被告並非在嘉義
縣民雄鄉東榮村協志陸橋下遭警方盤查時，自行向員警坦承有在施用毒品，而隨同警方至派出所。被告於一○○年十一月十六日晚間原係○○○鄉○○路六之十二號劉麗珍經營之檳榔攤工作，北斗派出所所長吳永忠依據一通匿名檢舉電話懷疑被告涉嫌買賣毒品，因而率另二名警員至該檳榔攤，要求被告至派出所配合調查，但被告拒絕，且被告明示如欲對其採尿，應出具採驗尿液通知書，雙方在檳榔攤內僵持數十分鐘，被告始與警員回派出所。警員雖係為調查被告有無買賣毒品始至被告工作地點口頭要求被告至派出所配合調查，惟警方所依據之線索僅為一通匿名檢舉電話，且買賣毒品亦非屬【具體危害】，於此情況下，實與警察職權行使法第十四條所規定：【警察對於下列各款之人，得以口頭或書面敘明事由，通知其到場：一、有事實足認其能提供警察完成防止具體危害任務之必要資料者。二、有事實足認為防止具體危害，而有對其執行非侵入性鑑識措施之必要者。依前項通知到場者，應即時調查或執行鑑識措施。】之要件不符。又被告雖非遭警方上銬或以其他強制力帶回派出所，惟被告當時原在檳榔攤工作，該處為營業場所，三名警員經被告明示拒絕至派出所，仍不離去，一直站在檳榔攤內要求被告至派出所，時間長達數十分鐘，則被告因警員多人持續停留在檳榔攤內不願離去，及警車停在檳榔攤外致客人不敢至檳榔攤購物，在客觀情狀施予之心理壓力，終與警員至派出所，堪認其自由意志係在強大之壓力下受到壓制，不得不與警員至派出所。亦即本件同行並非真正得到被告承諾而進行，非被告自由意願所為，難謂為合法。
㈣證人吳永忠雖證稱：【（問：到派出所以後，有無簽發驗尿
通知書？）沒有。】【（問：你們去的時候是否就叫許純華採尿？）沒有。】【（問：去的時候做什麼？）在車上我就跟許純華講說檢舉大致內容，說機車是否她在使用，她就承認她多少有在用，她在車上跟我告知有施用毒品，我到警局時就跟她說，你已經跟我坦承施用毒品，你是不是就同意我們採尿及製作筆錄，我們就不再開採驗單，筆錄內都有敘述。】【（問：本件為何沒有先列印調驗通知書請分局長批示，請許純華來驗尿？）我請許純華上車時，就有跟許純華講大致情形，我問她說你是賣、還是吃，她就承認她有施用毒品，我就跟她說如果你有承認你有施用毒品，我們就不用開單。】【本件我沒有開毒品調驗通知書，是因為被告上車後就直接承認有吸毒，她還問說這是否有算自首。】【（問：被告於車上有承認施用毒品，你有無跟她說要回派出所採尿？）有，我有請她配合，她有同意。】【（問：你有無請她簽署採尿同意書？）這部分我們僅註記於調查筆錄內。】【（問：許純華在派出所是否曾經不同意驗尿？）沒有，被告如果不同意，我們根本就不能對其採尿。】（見簡上卷第四十七頁反面至四十九頁），表示被告係在到派出所途中坦承施用毒品，且詢問是否算自首，至派出所後亦同意採尿等語。惟被告否認其曾詢問是否算自首，並辯稱：【因所長吳永忠都用一口咬定之態度，認為我有施用毒品，我覺得壓力很大，就承認我有施用，到派出所後只有我與所長在所長辦公室談話，他先問一大堆問題，要我找一個賣毒的人給他，談話後，就採尿，我有跟他說可以不採嗎？他說一定要採，不可以不採，採尿時也沒有叫我簽同意書，採尿後製作筆錄完，就叫我直接在筆錄上按指印等語。】（見簡上卷第五十至五十一頁反面），而被告之警詢筆錄內雖有記載：【（問：有無排尿供警送驗？警方予妳排放尿液之空瓶是否為乾淨之空瓶？是否由妳親自封緘捺印？）有的，是乾淨空瓶沒錯，是由我親自封緘捺印沒錯。】然此項記載僅係確認被告交給警方的尿液係被告自行排放且封緘捺印，並非被告同意採尿之意。此外，該警詢筆錄並無隻字提及被告同意採尿送驗（見警卷第一至四頁）。參以，被告於檳榔攤內即曾要求警員出示採驗尿液通知書，可知被告原即無同意採尿之意，則被告辯稱其於派出所內並未同意採尿等情，自屬可信。而本案承辦員警在對被告採尿前，並未出示採驗尿液通知書，且於被告表明不願意接受採尿後，亦未報請檢察官許可強制採驗，被告在承受如前所述之強大心理壓力下，不得已與警員同行至派出所，斯時已是深夜，如不配合警方採尿即無法離去之狀態下，被告之自由意思顯然受到強制抑壓，於此強制氛圍所盤繞之下，應認被告排尿無自願性可信，尚不能以被告已自行排尿完畢而認為被告有同意採尿之意思，應認警方對被告採尿之程序違背法定程序。
㈤審酌本件偵查人員僅以一匿名電話，在未經任何查證，缺乏
根據，且無任何急迫性及必要性之情形下，即於深夜，以偵查毒品買賣為由，違反被告之意願，強要被告同行至派出所接受調查，且偵查人員對被告之採尿程序，不但未真正得到被告之承諾，被告為求能儘速離開派出所，不得不接受採尿，否則其自由可能長時間被拘束在派出所。是以本件採尿程序，顯然嚴重違背法定程序，有違法採尿與違法同行之情形，被告意志自由因此受拘束，而侵害被告基本人權。再權衡被告所涉毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌，其法定最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，尚非重罪，且施用毒品行為，本質上乃屬對自我身心健康之戕害，尚難謂為嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之行為，與公共利益關聯性較低。復為抑制違法偵查之必要，其嚴重違背法定程序取得之被告尿液檢體，應否定其證據能力，而予以排除，方屬正當。被告尿液檢體之鑑定報告書，自應為相同之評價，不得作為證據。
七、從而，原審以本件只有被告之自白，並無其他補強證據，揆諸前開說明，本件犯罪尚屬不能證明，而應為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨謂：本件被告於隨員警回派出所之車上坦承有施用毒品，被告在派出所採尿時，員警並未惡言相向或對其實施身體上之強制力等情，為被告所不否認，則警方當時係本於犯罪嫌疑之確信要求被告採尿，亦未實施強制力，縱或其要求被告同行之行為不當與法律素養有相當改進空問，然逕行將取得不易之證據排除，似非的論。況被告所犯罪名雖僅為施用第二級毒品罪，看似輕微，施用毒品行為看似僅屬自戕行為，然細分析之，施用毒品衍生之危害甚大，對社會治安造成其他犯罪之隱憂，顯非如原審判決所指與公共利益關聯性較低，經審酌公共利益之維護後，亦應認為不應予排除使用云云。惟按員警於偵辦之初，有時間可開立書面，要求被告前往採尿檢驗，亦即本件並無急迫性，明知違反採尿程序，仍執意為之，且被告有正當之工作，除有施用二級毒品犯行外，餘無其他非行，非必然有危害社會之舉，與公共利益之維護關聯性低，故衡量被告人權之保障，維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施偵查，且檢察官亦承認員警辦案採證程序有瑕疵，故依比例原則及法益權衡原則綜合判斷，自應否定被告尿液檢體鑑定報告書之證據能力，而被告之自白又不得作為有罪判決之唯一證據，是本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國101年9月5日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官張季芬法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官汪姿秀中華民國101年9月6日