裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第1204號刑事判決
裁判日期：民國96年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第1204號公訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（原名金烜詳）指定辯護人本院公設辯護人 林盛煌 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5335號、第11034號），本院判決如下：
主文乙○○持有第一級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
扣案之第一級毒品海洛因淨重零點貳柒公克沒收銷燬，包裝海洛因之包裝袋肆只（重零點柒貳公克）沒收。
事實
一、乙○○（原名金烜詳），明知海洛因為毒品危害防制條例所規定列管之第一級毒品，未經許可，不得非法持有，竟於民國95年2月17日上午6時30分許前某時，持有第一級毒品海洛因，為警於同日上午6時30分許，在臺北市○○○路○段○○○巷口查獲，並扣得持有第1級毒品海洛因4包（毛重0.99公克、淨重0.27公克、空包裝重0.72公克）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告乙○○於本院審理中坦承不諱，而扣案之白粉4包，經送法務部調查局鑑定結果確含第一級毒品海洛因成分（淨重0.27公克，空包裝重0.72公克、毛重0.99公克），亦有法務部調查局95年4月12日調科壹字第020007859號鑑定書1份在卷可稽（見95年偵字第5335號卷第282頁），足證被告自白與事實相符。本件事證明確，被告持有第一級毒品已堪認定，應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告雖另因施用第一級毒品罪，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第564號判處有期徒刑7月，於95年9月6日確定（茲因減刑條例施行而減為有期徒刑3月，並於96年7月16日執行完畢），被告該罪之犯罪行為時間，雖與本件持有第一級毒品之行為重疊，然依被告於被查獲後之驗尿報告並無施用毒品之陽性反應，有鑑定報告1紙附卷可稽，足證被告本件之持有毒品，顯係另行起意之偶然行為，與單純供自己施用之持有毒品，二罪間之犯意不同，犯罪構成要件亦迥異，故本件被告之持有毒品與上開之施用毒品罪並無任何連續犯之關係，自非前揭施用第一級毒品之確定判決效力所及，本院仍應依法審理，附此敘明。又起訴法條雖認被告渉犯販賣第一級毒品罪嫌，與本院認定之犯罪事實容有不同（理由詳如下述），惟二者之基本社會事實既具有同一性，且不影響被告訴訟上防禦權之行使，本院爰於審理中逕予變更法條。另按「中華民國96年罪犯減刑條例」業經總統於96年7月4日公布，同年
7月16日施行。被告實行本件犯罪之時間為95年2月17日，係在96年4月24日以前，且其所犯罪名與宣告刑，經核均符合「中華民國96年罪犯減刑條例」第2條第3款規定，本件即應依同條例第7條、第9條規定減輕其刑，並於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑（司法院96年6月21日發佈之「法院辦理96年減刑案件注意事項第21點參照）。爰審酌被告持有第一級毒品之數量非鉅，惟漠視法令之禁制而持有藥品，應予非難及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法減刑。末查，被告行為後，修正後之刑法業經公佈，並自95年7月1日起施行。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項訂有明文。
被告之行為既係在刑法修正實施前所為，而被告犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」。而被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就罰金原定數額提高為100倍折算1日。依上開說明，本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，即應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，本件自應依修正前之刑法規定，併諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。扣案之第一級毒品海洛因（淨重0.27公克），係違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，予以宣告沒收銷燬。包裝毒品之包裝袋4只（重0.72公克），係供防止毒品外漏之用，與毒品並非不得分離，又非違禁物，即應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。其餘扣案之針筒1支、吸管杓子2支，既非違禁物，且與本案之持有毒品犯罪行為無直接相關，爰不宣告沒收。
三、被訴販賣毒品部分：
（一）按公訴人認為被告渉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢中自白：「我於95年2月17日清晨3-4時由我朋友甲○○用行動電話0000000000撥打我的行動電話0000000000，問我身上有沒有東西，請我拿到他女朋友住處。15分鐘後，我由 阿昌 引導到丁○○的住處（台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號3樓），阿昌要求我給3000元份量海洛因，只給我2000元。後來阿昌又給我1000元，另外要求我給1500元的海洛因。後來又給我200元，要求我給500元的海洛因，我都照給。所以我總計向阿昌收取3200元，給他3小包 海洛英 。約5時30分左右，我心生不滿，就離開現場……我和甲○○交易海洛英約有3-4次，第1次交易約2星期左右，是以2000元的代價向我拿毒品1小包，第2次是無償在他女友家交貨，第3次是以1000元代價在他女友家交易，第4次就是今天的交易。每次交易都是阿昌打電話給我。丁○○有跟我拿過毒品一次請她，但她有貼補我300元。我沒有販賣給上述2人以外的其他人，毒品都是向一名綽號為「 阿滴 」的男子購買，每次都是他主動打電話給我，我不知道他的真實姓名及住處和號碼。我最後一次施用毒品是在今天4-5時在甲○○女友住處施用」云云，而證人甲○○、丁○○二人於同日警訊中，亦為相同情節之供述為論據（95年2月17日第一次調查筆錄，95偵字5335號卷8-11頁）。
（二）惟查，「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查」，刑事訴訟法第156條第1、2、3項定有明文。經查：
⑴被告雖於95年2月17日警詢中曾有自白，然於同日檢察官之
偵查中，即堅決否認販賣犯行，供稱：「查獲的毒品及針筒、吸管杓子不是我的，是我朋友阿昌要我幫忙拿給他朋友綽號「 阿南 」之男子」（95年2月18日凌晨零時，95毒偵字757號卷64頁）；「我沒有賣海洛英給甲○○及丁○○，是警方要我承認的」等語（95年2月18日訊問筆錄，95偵字5335號卷66頁）。嗣在其後之偵查中亦供稱：「我95年2月17日的筆錄是在民權一路派出所做的，內容不實在，警方叫我要跟他們兩個筆錄作一樣。警察沒有拿他們的筆錄給我看，但有告訴我他們是怎麼做的」等語（95年6月7日訊問筆錄，95偵字5335號卷268-269頁）及「我95年2月17日是要去找甲○○，問他有無海洛因。（為何向甲○○要？）我剛好想到甲○○，知道他有施用，所以就問他有沒有，想要跟他拿。
（「拿」是什麼意思？）不是買，是向他要，不用錢……。查扣4小包海洛英是甲○○所有。我當天找到他後，他說這4包海洛因是他朋友的，叫我拿到他樓下給他朋友，再向他朋友要，他朋友就會給我。以前警訊筆錄稱是阿昌要毒品而拿毒品到他家，是警方要求我依甲○○的筆錄作筆錄；說向『阿滴』購買毒品，也是警方叫我編的」等語（95年6月13日訊問筆錄，95偵字11034號卷10-11頁）。嗣於本院審理中，亦供稱：「是甲○○要我拿去給他朋友，他說他的朋友在樓下，忘記帶回去了。因為我剛好要走了，就幫他帶下去，結果在樓下就被警察抓了。他朋友沒有被抓，我也不知道他朋友有沒有在樓下。海洛因我都是偶而在用，沒有每天用。我都是向甲○○要貨，甲○○如果有就會給我用，有時候，甲○○的女朋友也會給我。（為何甲○○說是你拿海洛因去他家，問他要不要用？）不是如此。我沒有賣他海洛英，否則為何警方查獲時我身上沒有現金。他在移送地檢署的途中，有說是警察要他這樣講，說是我賣給他的，他說他本身沒有要講這些話的意思，是警察要他這樣講。凌晨4、5點的時候我去他家跟他要海洛因施用，還沒有用，他就叫到樓下去順便跟他朋友要一點。他拿一個藍色的小包包給我，然後說其中1小包給我，叫我去跟他朋友說，看是不是同意這1小包給我，另外幾包是拿去給他朋友」等語（95年6月7日訊問筆錄，95聲羈字271號卷5-7頁）。嗣在本院準備程序中供稱：
「從被查獲到做筆錄我都在警局，是我先被抓到，後來警察問我從何處下來，我才說是從三樓甲○○住處下來，警察才去甲○○他們家抓甲○○及丁○○來警局。為何沒有先作我的筆錄，我也不知道原因。當時我剛走出公寓大門的樓下，剛出公寓大門二、三步就被警察臨檢，臨檢警察有二個。當天我去甲○○的原因是甲○○打電話給我，他要跟我要毒品，我說身上沒有，當時我沒有住家中，沒有地方住，所以我過去找甲○○，本來打算要住他家，後來沒有，因為丁○○說不要，然後我就下來，我在甲○○家中拿了一個小包包，裡面有裝毒品，而那個毒品是甲○○叫我拿下來給他朋友，當時他有說朋友的小名，現在我忘記了，但是那個朋友我見過一次，是甲○○的朋友，男的，甲○○說那個男的在樓下，但是沒有說在樓下的哪個地方，甲○○拿給我的時候，我有看到裡面的毒品，但是不知道正確數量，是被臨檢時，才知道毒品的數量，毒品、針筒及杓子都是甲○○交給我的，我只有拿包包，但是我知道裡面有哪些東西，我有碰包包及針筒、毒品，沒有碰杓子，會碰針筒的原因是本來要在甲○○家中施打，但是丁○○不希望我在那裡用，所以我就沒有施打，我也沒有看到他們二人有施打，我有開口向甲○○要毒品施打。本來甲○○問我有沒有地方可以拿毒品，我到了現場甲○○就有毒品，我猜應該是他打電話給我到我到他家中的這半個小時內拿到，甲○○也有跟我說就是跟在樓下那位朋友拿的，是他朋友來到他家後包包忘記帶走，所以叫我拿去樓下交給他朋友」等語（95年10月23日準備程序筆錄，95訴字1204號卷24-27頁）。綜上足證，被告有關販賣毒品之自白，除在警詢中僅1次之陳述外，其餘自檢察官偵查起即堅決否認犯行，並明確表示警詢筆錄不可信，是在警方要求下所為非出於自由意思之陳述，從而，被告之自白筆錄是否可信，自有嚴予斟酌之必要。
⑵次按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續
錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」「本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之」，刑事訴訟第100-1條、第100-2條定有明文。經本院勘驗警詢錄音帶結果（參見勘驗筆錄），發現被告回答詢問時雖聲調正常，停止講話時仍有背景聲音，足證錄音帶未有中斷之現象，應為連續錄音，但錄音背景有不知名人士在場大吼之聲音，顯有異於常情；且筆錄上所載訊問時間為1小時40分，惟錄音時間經計算則僅有1小時，二者間之時差竟高達40分鐘之久，顯未於詢問過程全程錄音。嗣經詢問製作筆錄之警員戊○○證稱：當日確未全程錄音，因為有時要上廁所，就會先把錄音機關掉，回來後再重新開機云云；警員丙○○則證稱：本來即須先明瞭案情再作詢問，否則無法詢問云云，二者之證述內容，均證業與上開應全程錄音之規定相違。尤以參酌下述筆錄譯文之節錄內容以觀：
【被告：你問什麼我就照剛問的那些話...
警方：那個意思..被告：不是要給我看？警方：看什麼？被告：看那筆錄啊，這樣不是比較正確。
（雙方未講話）
被告：你還沒教我？警方：教什麼？被告：你不是說你會教我？警方：要教怎樣？你就照這種情形講啊。
被告：現在是販賣啊！警方：這本來問，我們就是要這樣問啊。
被告：講這種話。
（雙方未說話）被告：隨便承認我在販賣就對了警方：自己什麼情形你自己清楚，我怎麼會知道。
（雙方未說話）警方：等會大聲點。
被告：嗯。
警方：現在開始正式錄音，你就照這樣講話就好。】益證本件於製作被告筆錄前，警方在並無何急迫之情況下，顯與被告間已先有相當之偵訊作為或建立詢答之默契後，始開始進行錄音與製作筆錄，否則何有必要「現在開始正式錄音」？被告何以會說：「照剛問的那些話（講）」或「你還沒教我」云云？在在足證本件之警詢筆錄與錄音程序均有重大瑕疵，並嚴重違反刑事訴訟法之正當法律程序，況在警察局內警員偵詢被告之時，若非具有警員身分何有可能在場大吼而未經阻止？是該大吼之聲縱非為詢問之警員所為，然盱衡客觀環境，被告辯稱於警員在側又大吼之情境下，其自由意思已受到壓抑，而有被脅迫之感覺，即難謂無據。是上開警詢程序既有重大瑕疵，被告警詢筆錄之自白，本院自無從遽採。
⑶第查，本件除被告堅決否認其警詢中之自白為真實外，其
餘之證人甲○○、丁○○二人，亦自偵查時起，即均有反於警訊之陳述，並表明是依據警員之意思而為陳述。例如證人甲○○在偵查中即證稱：「（問：警訊中你稱有看見乙○○施用毒品？）我沒有看到乙○○施用毒品。（為何你在警訊筆錄中說有？）我沒有這樣說。只是覺得乙○○怪怪的，因為當天他是在樓下踹門喧鬧，我根本沒讓他上樓」等語（95年5月3日訊問筆錄，95毒偵字757號卷88頁）；嗣於審理中更證稱：當日被告從頭到尾都沒有進入他家，所以也根本沒有所謂共同吸食毒品、買賣毒品等情節，實際上是他曾經向被告買過毒品二次，但並不是2月17日那天，而是2月17日前10天到15天左右。警訊筆錄應該是紀錄錯誤，是警察聽錯他的意思等語（參見本院96年3月8日審理筆錄）；而證人丁○○亦在審理中證稱：95年2月17日凌晨，被告確實有去伊住處，但並沒有進到家裡面來。被告那天是要來找 林昌霖 ，但伊想要睡覺，不想要朋友到家裡，於是被告就在樓下吵吵鬧鬧，才打電話給警察處理。何以警詢筆錄會有被告販賣毒品的陳述，伊因為當天有吃安眠藥，神智迷迷糊糊，已記不清楚。但被告當天確實沒有去到伊家沒有錯，伊也沒有指稱被告販賣毒品，也沒有向被告買過毒品等語（參見本院96年6月7日審理筆錄）。綜上足證，證人甲○○、丁○○二人均已分別在偵查與審理中，證稱96年2月17日當日，被告並未進入證人位於台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號3樓住處，亦無於當日販賣3200元毒品之事實，均已供證綦詳，是公訴人據以論述被告於96年2月17日販賣毒品之行為，即乏依據。
⑷末查，本件係經臺北市政府警察局中山分局警員戊○○、
丙○○二人，因證人甲○○報警遭受恐嚇進而循線查獲，且警詢中，又經戊○○、丙○○二人親自製作被告與證人甲○○、丁○○三人之警詢筆錄，且經該三人異口同聲供、證於當日有販賣毒品4包予甲○○，並由被告取得現金3200元之事實，則衡情於被告身上進行搜索時，即應有至少3200元以上之現金存在；而甲○○之家中，亦應有剩餘之第一級毒品海洛因存在，始得謂事證相符。然查，本件被告係在警員甫接獲報案不久，即經警員於證人甲○○、丁○○住處附近查獲，且即帶回警局搜索，並即於被告之身上經搜索查獲持有毒品，此有被告同意搜索同意書1紙附卷可稽，然於查獲毒品同時，卻未於被告身上併查得如警詢中所稱之販賣毒品所得3200元現金，即顯然與警詢之內容不符，且悖乎事理。而尤令人費解之處，係證人甲○○之住處，亦經警員經徵得證人甲○○之同意，於當日即行搜索其住處，然亦只查獲針筒2支，並未查得其他任何毒品。按證人甲○○、丁○○二人雖於警詢中供承於查獲前，甫在住處共同施用海洛因（參見筆錄），然衡諸常情，渠二人既甫自被告處購得3200元之4包海洛因，當無可能於一次即施用完畢，理所當然應有剩餘，惟竟毫無所獲，則彼三人警訊所供販賣情節云云，即顯有合理之可疑，且無積極之證據足資證明，難資為對被告有罪之證據甚明。
（三）總合上述，公訴意旨起訴被告販賣毒品之行為，既未查獲販賣之毒品與任何所得，而據以起訴之被告自白與證人甲○○、丁○○之供、證詞，亦均失其所據，而警員於進行偵查作為時，又多有違反正當法律程序，是本件被告於96年2月17日經現場查獲之持有毒品行為固彰彰明確，應依法論科有如前述，然有關販賣毒品部分即無積極證據足資證明。又證人甲○○雖證稱，伊是有向被告購買毒品2次，只是時間不是查獲之96年2月17日云云，然微論被告對此已全然否認，且該部分亦只有證人甲○○個人之片面指訴，並無其他證據堪資證明，況參酌該證人甲○○於本案之其他證詞，本即多有反覆之情形，是其證詞之可信度本即有疑，難資為被告有罪之積極證據甚明，是本件既無何具體積極之證據，檢察官遽就被告販賣毒品部分併予起訴，容有誤會，惟既經本院業於審理中變更法條，爰不另為此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段、刑法第2條第1項、第11條、第38條第1項第2款、修正前第41條第1項前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官熊南彰到庭執行職務中華民國96年8月23日
刑事第十五庭審判長法官廖紋妤
法官劉秀君法官楊台清上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官陳麗津中華民國96年8月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣50,000元以下罰金。