裁判字號：臺灣桃園地方法院107年審簡字第2號刑事判決
裁判日期：民國107年01月23日
裁判案由：侵占
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決107年度審簡字第2號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告楊木易上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（106年度撤緩偵字第88號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，經合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主文楊木易犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實（104年2月24日業務侵占犯行）及證據，除補充：「瑞發工程有限公司人事資料卡」（偵卷第8頁）外，其餘均引用檢察官起訴書所載（詳如附件）。
二、論罪：㈠按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提
，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分、或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。且業務侵占罪法定刑較一般侵占罪為重，考其立法意旨，在於行為人基於其社會地位繼續反覆所執行事務關係，對其業務上取得之財物保守情形，應有較高之信賴及誡命期待；而現今社會工作型態複雜、時程交錯，各該業務事項驟然發生，亦所在多有，個案是否確為「業務」範圍之約定，本不以書面要式為唯一根據，口頭亦屬有效之約定方式。因此，倘若行為人因其業務關係，臨時受委請而持有他人之物、處理事務者，亦屬業務侵占罪所定之「業務」，自不能僅因行為人臨時受命，逕認僅屬偶一為之，而認「非」業務關係而持有財物。
㈡經查：
1.本件被告受雇於瑞發工程有限公司（下稱瑞發公司）擔任員工，有該公司人事資料卡在卷可佐（偵9826卷第8頁）。本案中，因領班臨時有事，被告受委請代為受領、發放現金工資任務之事實，亦為被告自承，核與證人即瑞發公司負責人 潘桂梅 陳述相符（同上偵卷第20頁；第6頁、第19頁）。準此，被告仍係基於「業務關係」持有上開財物，縱屬臨時受到委託，仍無礙其認定。則被告將該業務上所持有之薪資挪為私用，構成業務侵占之犯行。
2.核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
三、量刑：爰審酌被告利用受委託受領、代發薪資之便，違背他人之信賴，易持有為所有，侵占公司員工薪資，損及他人財產法益，應予非難。惟考量其犯後始終坦承犯行，且與告訴人達成調解者已高於實際侵占數額、並已給付等情（為避免判決公開金額造成其他困擾，不予詳載），有桃園市蘆竹區調解委員會104年調字第01064號調解書、臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄單各1份可參（調偵卷第3頁、第8頁）。
兼衡其犯罪動機、目的、手段、教育程度為國中畢業（本院審易卷附戶役政連結作業系統）及素行等一切情狀，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、並說明（本案不符緩刑要件）：㈠刑法第74條第1項規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰
金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。最高法院見解則以：「凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑」（最高法院54年台非第148號判例、89年度台上第222號判決意旨法律見解參照）。從而：
1.依據上述法律見解，是以「裁判時」為時間的基準點（即所謂「判決前」）。詳言之，應審查被告「本案裁判之前」（
5年內），是否曾因故意犯罪受到有期徒刑宣告，決定是否符合緩刑的前提要件，而不是以「本案行為時點之前」（5年內）有無相關刑罰宣告。
2.經查，被告本案行為，雖然是在104年2月間所為，且其當時「行為前」5年內，沒有受到有期徒刑的宣告紀錄。但是，被告所犯「本案」，先經檢察官以104年度調偵字第1992號命附條件緩起訴處分確定後，被告在緩起訴期間（105年11月間），因另犯公共危險案件，經檢察官另外聲請簡易判決處刑、由臺灣新竹地方法院以105年度竹交簡字第838號判決處有期徒刑2月確定，「本案」緩起訴因而受到撤銷、經檢察官提起公訴後繫屬本院等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、桃園地檢署檢察官106年度撤緩字第104號撤銷緩起訴處分各1份可資參照。
㈡因此，被告於「本案」裁判前5年內，另外因為公共危險案件受到有期徒刑宣告確定，不符前述緩刑要件。
五、犯罪所得不予追徵：㈠按被告行為後，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項經
增訂為：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。惟同法第38條之2第2項亦增訂：宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。再依刑法第2條第2項之規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。並於105年7月1日施行，是被告本案侵占犯行，其替代沒收之剝奪不法得利措施（追徵）、「過苛條款」等評價判準，應適用105年7月1日後即本案裁判時之刑法條文為據。
㈡上揭增修條文之立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得
，不予宣告沒收，以供被害人求償，但實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人保有犯罪所得。新修正刑法之沒收、追徵新制，為杜絕行為人保有犯罪所得，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件（刑法第38條之1第5項參照）。
但因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補損失，此種給付之情狀，雖未符「實際合法發還」之規定，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用。
㈢經查，被告本案犯罪所得與其財產混合而無法識別，已無從
藉原物沒收，本應追徵。惟被告已經因為調解，而實際給付逾越犯罪所得之數額，均如前述。倘若再予追徵，無異另行剝奪財產，手段與目的並不相稱，有過苛之虞，認無庸再予宣告。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。
中華民國107年1月23日
刑事審查庭法官施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官黃心姿中華民國107年1月24日附錄本案論罪科刑依據之法條中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。