裁判字號：臺灣桃園地方法院97年易字第327號刑事判決
裁判日期：民國97年07月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度易字第327號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓選任辯護人陳俊隆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（96年度偵字第30812號），經本院認有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第4款之情形，改行通常訴訟程序，被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告、選任辯護人之意見後，本院裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文甲○○轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案如附表所示之第三級毒品愷他命及行動電話壹支（不含SIM卡），均沒收。又轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案如附表所示之第三級毒品愷他命及上開行動電話壹支（不含SIM卡），均沒收。又轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案如附表所示之第三級毒品愷他命及上開行動電話壹支（不含SIM卡），均沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案如附表所示之第三級毒品愷他命及行動電話壹支（不含SIM卡），均沒收。
事實
一、甲○○前於民國95年間因妨害風化案件，經本院於95年10月25日，以95年度桃簡字第1947號判處有期徒刑5月，於95年11月27日確定，並於96年3月1日易科罰金執行完畢。詎其猶不知惕勵，明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）係管制之第三級毒品，不得非法轉讓，竟各基於轉讓第三級毒品之犯意，於96年12月15日起至96年12月20日止，其間之不詳時間，先後3次，均在桃園縣桃園巿桃園縣政府附近「 肯德基 」速食店，以每次1至2公克之量，分別無償提供其所有之第三級毒品愷他命予真實姓名、年籍均不詳，綽號「 安安 B」之成年女子（下稱「安安B」）施用，而「安安B」則均係撥打甲○○所使用之門號0000000000行動電話，與甲○○聯絡交付第三級毒品愷他命之事宜。嗣於96年12月26日凌晨
5時30分，甲○○為警在桃園縣桃園巿文中路與國信街口查獲，並扣得其所有如附表所示之第三級毒品愷他命，及其所有供其犯本件轉讓第三級毒品罪所用之行動電話1支（含非其所有之SIM卡1張，門號0000000000）。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，同法第452條定有明文。經查，本件被告甲○○被訴違反毒品危害防制條例一案，本院認檢察官之聲請有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第4款所定之事由，不得以簡易判決處刑，爰依刑事訴訟法第452條之規定，改用通常程序審判之，合先敘明。
二、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬臺灣高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經本院依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實迭據被告甲○○於檢察官訊問時、本院準備程序中均坦白承認，復有檢察官勘驗被告所有上開行動電話簡訊內容之勘驗筆錄；查獲現場照片4幀、「安安B」傳送簡訊予被告之簡訊內容照片4幀附卷可稽（見偵查卷第52頁、第25頁、第27至30頁），及被告所有如附表所示之第三級毒品愷他命、其所有供其犯本件轉讓第三級毒品罪所用之行動電話
1支（含非其所有之SIM卡1張，門號0000000000）扣案為證，而扣案如附表所示之物，分別送請內政部警政署刑事警察局、行政院衛生署管制藥品管理局進行鑑定，鑑定結果均檢出第三級毒品愷他命成分，亦有內政部警政署刑事警察局
97年1月14日刑鑑字第0970000153號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0970005658號鑑定書各1份在卷足考，堪認被告上開任意性自白，核與事實相符，可以採取。至被告雖於本院審理中一度辯稱：伊只有轉讓2次第三級毒品愷他命予「安安B」，在偵查中，因檢察官說伊在警詢中說3次，所以伊就講3次云云，而選任辯護人亦為被告以依據簡訊內容所示，「這2次都不足耶，下次要補足我喔」，再依被告於警詢中供述：「贈與安安B共2-3次」，可知被告轉讓愷他命予「安安B」只有2次，非如起訴書所指之3次等語置辯，惟已與上開事證不符，況依上開「安安B」傳送簡訊予被告之簡訊內容照片所示，「安安B」所傳送予被告之簡訊，除「這2次都不足耶，下次要補足我喔」外，尚有「昨天的不足，今天別又不足了」、「你要多給我一點喔，我沒錢了啦」、「含袋才1點85而已，你下次補我喔」，而由此些簡訊內容足認被告交付第三級毒品愷他命予「安安
B」之次數，應非僅有2次，否則「安安B」要無除發送該次「這2次都不足耶，下次要補足我喔」簡訊外，仍有2次發送簡訊向被告表示「不足」、「下次補我」等語之理，且被告於檢察官訊問時陳稱：伊在12月10日後開始給「安安B」愷他命，從15日到20日之間，一共給了3次，在縣府肯德基，一共給了不到6克，每次大概1至2克等語（見偵查卷第33頁），而其於警詢中係供述：伊於本（12）月10－11日在桃園市縣政府前的肯德基，贈與給「安安B」共2至3次，數量共約4公克左右等語（見偵查卷第14頁），可見被告前後所述情節並非一致，堪認其上開所辯其於偵查中所述，係因檢察官告以其警詢中之陳述一節，顯與事實有間，另被告於本院準備程序就上揭犯罪事實為有罪之陳述，被告、選任辯護人亦就本件均同意改行簡式審判程序，倘被告於檢察官訊問時所為之上開自白與事實不符，應以其於審理時所供為真，而轉讓毒品之次數自當關係被告所犯之罪數，即會影響到科處之刑度，衡常被告及選任辯護人於準備程序中就此實無由未為任何相關之陳述，益徵被告上開所辯，應係事後部分卸責之詞，委無足取。本件事證已經明確，被告上揭3次轉讓第三級毒品犯行可以認定，均應依法論科。
二、核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告每次轉讓予「安安B」施用之第三級毒品愷他命之重量，依被告所供為1至2公克，且尚乏積極證據足以證明已達淨重20公克，是亦均無從認被告係犯毒品危害防制條第8條第6項、第3項之轉讓第三級毒品達一定數量罪。再被告所犯上開3罪間，犯意各別，應分論併罰。查被告前有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可按，其於受前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，均依法加重其刑。爰審酌被告本件所為助長毒品之流通與危害他人健康，及其犯罪之動機、目的、轉讓毒品之種類、數量，兼衡被告之素行、智識程度，犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。至選任辯護人雖就被告之科刑範圍部分表示：請對被告處以有期徒刑6月，並准予易科罰金等語，惟審酌本件被告犯罪之具體情節、次數及被告之素行等情，認選任辯護人上開聲請尚難准許，而應以主文所示之刑為妥適，併予敘明。
三、沒收：
（一）按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第
三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號判決要旨參照）。本件扣案如附表所示之第三級毒品愷他命3包（數量詳如附表所載），屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收。
（二）扣案之行動電話1支，係被告所有供其轉讓第三級毒品愷他命予「安安B」所使用之物，業據被告供明在卷，是上開扣案之行動電話1支，係被告犯毒品危害防制條例第8條第3項之罪而供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收。至扣案之SIM卡1張（門號0000000000），雖係供被告犯本件轉讓第三級毒品罪所用之物，惟上開行動電話門號並非被告所申請使用，即上開SIM卡非為被告所有，業據被告陳明屬實在卷，且該SIM卡性質上亦非屬違禁物，尚乏沒收之依據，爰不依法宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第273條之1第1項、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第
1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭東峰到庭執行職務。
中華民國97年7月8日
刑事第十二庭法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官鄭嘉惠中華民國97年7月10日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌───┬─────────┬─────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│├───┼─────────┼─────────────┤│一│第三級毒品愷他命│1包（驗餘淨重45.71公克）│├───┼─────────┼─────────────┤│二│第三級毒品愷他命│1包（驗餘淨重0.49公克）│├───┼─────────┼─────────────┤│三│第三級毒品愷他命│1包（驗餘毛重0.712公克）│└───┴─────────┴─────────────┘