裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2025號刑事判決
裁判日期：民國107年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2025號上訴人即被告 游惠禎 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第269號中華民國107年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第7470號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
游惠禎施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、游惠禎前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以88年度毒聲字第4801號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年8月17日執行完畢釋放出所，刑事部分並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以88年度毒偵字第41號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒釋放後5年內之89年間因施用毒品案件，經新北地院以89年度毒聲字第5249號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，自89年10月4日起令入戒治處所施以強制戒治，於90年6月1日執行完畢，刑事部分經新北地院以89年度板簡字第1861號判決判處有期徒刑5月確定。
二、詎游惠禎猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年10月14日晚間8時許，在其停放在新竹市○○路路旁之車輛內，以將甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；又另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年10月17日晚間6時25分許為警採尿起回溯26小時內某時許（不含為警逮捕至採尿之期間），在其友人停放在新竹市某路旁之車輛內，以將海洛因摻入香菸後點燃抽菸之方式，施用海洛因
1次。嗣於106年10月17日下午3時許，在桃園市○鎮區○○○路水圳邊為警盤查時，游惠禎於有偵查犯罪職務之公務員發覺其犯罪前，向員警坦承其施用第一、二級毒品，自首而受裁判。復經其同意採尿送驗之結果，呈甲基安非他命、安非他命及嗎啡陽性反應，始查悉上情。
三、案經桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告游惠禎於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第3至6、34至35頁，原審卷第31頁反面、34頁，本院卷第99至100頁），且被告為警查獲所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，結果呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡陽性反應，此有該公司106年10月26日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：
106F-439號）、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局平鎮分局檢體監管紀錄表附卷可稽（毒偵卷第14至16頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月
9日95年度第7次刑事庭會議決議、97年9月9日第5次刑事庭會議參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經新北地院以88年度毒聲字第4801號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年8月17日執行完畢釋放出所，刑事部分並經新北地檢檢察官以88年度毒偵字第41號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒釋放後5年內之89年間因施用毒品案件，經新北地院以89年度板簡字第1861號判決判處有期徒刑5月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告既曾於觀察勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察勒戒執行完畢釋放後雖逾
5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪：
一、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，故核被告先後所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條第1項之施用第一級毒品罪。其為施用而持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告所犯前揭施用第一、二級毒品2罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告前①於89年間因販賣毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以89年度訴字第2209號判決判處有期徒刑7年4月，上訴後，經本院以90年度上訴字第3136號判決上訴駁回，再上訴後，經最高法院以94年度台上字第425號判決上訴駁回確定；②於93年間因施用毒品案件，經新北地院以93年度易字第1065號判決判處有期徒刑6月確定；③於94年間因施用毒品案件，經新北地院以94年度易字第982號判決判處有期徒刑8月確定；④於94年間因施用毒品案件，經本院以95年度上訴字第1358號判決判處有期徒刑1年，上訴後，經最高法院以95年度台上字第5721號判決駁回上訴確定。上開②至④罪刑，嗣經本院以97年度聲減字第737號裁定均減刑，其中②④經減刑之刑與不得減刑之①罪刑，定應執行刑有期徒刑7年10月確定，並與上開③經減刑之罪刑接續執行（原審誤載為：上開②至④罪刑，嗣本院以97年度聲減字第737號裁定均減刑，並與不得減刑之①罪刑，定應執行刑有期徒刑7年10月確定，惟此不影響被告累犯之認定），於100年1月26日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，迄至102年6月9日保護管束期滿，假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨可資參照）。經查，本件被告係於106年10月17日下午3時許，在桃園市○鎮區○○○路水圳邊為警盤查，經警發現被告為臺灣新竹地方檢察署（職務報告誤載為原審法院）所發布之毒品通緝犯，乃詢問被告是否仍有施用毒品，被告即坦承仍有施用第一、二級毒品並同意接受尿液採集，送驗結果呈第一、二級毒品陽性反應等情，此有偵查佐陳證文所製作之職務報告1紙及本院被告前案紀錄表附卷可憑（原審卷第22頁，本院卷第47頁）。是警方係於盤查被告時例行詢問有無施用毒品，並未於被告身上查獲到任何毒品或施用器具，是員警斯時並無確切之根據合理懷疑被告有本件施用第一級、第二級毒品犯嫌。據此，可認被告係於有偵查權的公務員尚不知其施用第一、二級毒品之犯行時，主動供述其本件犯行，並接受裁判，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加重後減之。
肆、撤銷改判及量刑之理由：
一、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」於94年2月2日修正理由以：「按自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯罪行為人恃以犯罪之虞。」是關於自首是否減刑及減輕之幅度，自應考量行為人自首之動機及具體情形，而有所區別。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。查被告係因另案遭通緝而為警盤查時，在警員尚未發覺其本件施用毒品犯行前，即主動承認其有本件施用第一級、第二級毒品之犯行，自首而接受裁判等情，已如前述，而本案被告當時係因另案施用毒品案經法院判處罪刑確定，因未到案執行遭新北地檢署通緝，在此之前2年內並無因施用毒品案件經刑罰執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表可稽（本院卷第47頁）。是被告並非毒品危害防制條例第25條所規範之得強制採尿之對象。再本件警方盤查、逮捕被告時，未扣得任何毒品或施用毒品之器具，除被告坦承本件施用毒品犯行外，客觀上亦無任何可疑被告有施用毒品之情形，是若被告否認本件施用毒品犯行，員警即無從依刑事訴訟法第205條之2之規定對被告強制採尿。準此，本件若非被告主動自首坦承犯行，並同意採尿，員警即難以採集其尿液而查獲本案犯行，堪認被告應係出於內心悔悟，而為自首，在量刑上應給予被告較大減刑之寬典。再參酌被告於偵審中均陳稱其母親現癌症末期，亟需人照顧等語（偵卷第35頁，本院卷第101頁），本院衡量上情，認原審就本件被告所犯施用第一級、第二級毒品之犯行，各量處有期徒刑9月、6月，未能充分反應出被告出於內心悔悟而為自首及其家庭生活之狀況，稍有過重。是被告上訴指摘原判決過重，請求改判較輕之刑，非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒及法院判處罪刑，仍不知悔改，再犯本案施用第一、二級毒品之罪，可見其自制力之薄弱，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，所為實屬不該，惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，施用毒品之犯行僅戕害己身，犯罪手段尚屬平和，兼衡其素行、犯罪動機、目的及生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就得易科罰金之刑，諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：被告所有供施用甲基安非他命犯行所用之玻璃球並未扣案，現尚存否仍屬不明，且該物品於市面上容易購得，無證據證明係專供施用毒品之器具，核該等物品之單獨存在並不具刑法上之非難性，倘予追徵，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，對沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，是其沒收與追徵顯欠缺刑法上重要性，依修正後刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官許炳文提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國107年8月9日
刑事第二十四庭審判長法官林婷立
法官錢建榮法官顧正德以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國107年8月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。