裁判字號：最高法院101年台上字第1208號刑事判決
裁判日期：民國101年03月15日
裁判案由：違反商業會計法
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一二○八號上訴人 張立言 原名張立言.選任辯護人 魏憶龍 律師上列上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月十五日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第三一二號，追加起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵緝字第六四六、六四七、八二一號、九十四年度偵字第五四
六三、五四六四、五四六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人張立言（原名張立言，依序更名 張百逵 、張立言）於檢察官訊問時所為不利於己之部分自白，佐以共犯或證人 張義海 、 柯國輝 、 柯國煌 、 林菁華 、 朱錦郎 、 余愛麗 、 李派潢 於法務部調查局台北市調查處調查員詢問、檢察事務官詢問、檢察官訊問及第一審、原審之供述或證述，並有卷附合作協議書、宸立實業有限公司（下稱宸立公司）、興霓企業有限公司（下稱興霓公司）公司基本資料查詢、宸立公司、興霓公司變更登記資料、統一發票、出口報單、財政部台北市國稅局中北稽徵所函暨所附資料、專案申請調檔統一發票查核清單、營業人銷售與稅額申報書、退稅主檔查詢電腦列印資料、立德國際有限公司（下稱立德公司）登記資料、稽查報告書、立德公司變更登記表、魔力城數位科技股份有限公司（下稱魔力城公司）登記資料、魔力城公司營業稅稅籍資料查詢作業表、營業稅年度資料查詢表、申請調檔統一發票查核名冊等可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊僅係宸立公司名義負責人，實際負責人係伊父親張義海，一切事務均由張義海處理，伊不知情，與伊無關云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人先後多次填製不實會計憑證、幫助納稅義務人逃漏稅捐及詐欺取財犯行，均時間緊接，犯罪方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，各應依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條之連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。因而撤銷第一審關於追加起訴部分之無罪判決，改判依修正前刑法第五十五條之牽連犯規定，從一重論以上訴人共同連續犯（九十五年五月二十四日）修正（公布）前商業會計法第七十一條第一款之填製不實之罪，量處有期徒刑一年六月，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減為有期徒刑九月。原判決已敘明所依憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠證人柯國輝於檢察官訊問時及第一審分別證述：伊將退稅專戶、存摺及（公司）大小章交給張義海。九十一年六月十六日張義海打電話告訴伊，公司大小章已經被拿走，要伊隔日早上到第一銀行總行。張義海要求伊變更興霓公司印鑑章，退稅款新台幣（下同）九十萬元是轉入伊在第一銀行之個人帳戶，因為張義海之前向伊借用九十萬元。伊與張義海簽訂合作書時，上訴人不在簽約之小辦公室內。伊知道張義海行動不方便，可能都是上訴人在跑腿，才交待林菁華向上訴人拿取相關資料。上訴人未參與洽談簽訂合作協議書，相關事項均是張義海說明；證人柯國煌於第一審證稱：係伊介紹張義海與柯國輝簽約，簽約時伊有在場，合作協議書好像是張義海所擬定，上訴人應該在簽約之小辦公室外。因張義海行動不方便，都是上訴人在幫忙跑腿，張義海需要東西才叫上訴人到興霓公司拿取。到銀行領取退稅款時，伊係看到張義海與一名時常跟張義海在一起之人，那人並非上訴人；證人朱錦郎於第一審證述：簽約地點在張義海之小辦公室，當時有伊、張義海、柯國輝在場，上訴人在小辦公室外，沒有進入。伊均係與張義海洽談，並未與上訴人接觸等語，顯見張義海與柯國輝簽訂合作協議書，上訴人並未參與洽談，於簽約時亦未在場，又未出面領取退稅款，另上訴人未在合作協議書具名，難認上訴人實際參與其事，則證人柯國輝、柯國煌、朱錦郎所證上情，應屬有利於上訴人之證據，原判決不予採取，卻未說明理由，有判決理由不備之違法。又證人柯國輝、朱錦郎於第一審經交互詰問所為陳述，既然有利於上訴人，原判決不採其等於第一審之陳述，而採取其等於偵查中之陳述，並未敘明其等於偵查中未經交互詰問所為陳述，較諸審判中之陳述更為可信之理由，亦有採證違背證據法則及判決理由不備之違誤。㈡原判決認定上訴人與張義海、柯國輝就開立不實統一發票犯行有犯意聯絡，但未就上訴人與張義海、柯國輝如何有犯意聯絡等情，詳細調查釐清，亦未說明所憑理由，於缺乏積極證據之情形下，罔顧張義海、柯國輝已指明上訴人僅係跑腿交付文件而已等情，率為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。本件原判決已依憑卷內證據資料，包括上訴人於檢察官訊問所為不利於己之部分自白，詳細敘明其認定上訴人擔任宸立公司負責人，包括合作協議書之洽談、打字、宸立公司營業項目、資本額變更登記，及至支票之領取、統一發票之取送、付款憑證之索取，甚至進銷項統一發票不能勾稽時之聯繫、說明等，均無不與聞，且知悉證人林菁華所需求之資料內容，顯非僅係單純擔任跑腿性質之連絡人，而係參與其事，上訴人與張義海、柯國輝有犯意聯絡及行為分擔之理由（見原判決第八至一一頁、第一六頁），所為論敘說明，尚與事理無違，係其採證、認事職權之適法行使。上訴意旨㈠所指證人柯國輝、柯國煌及朱錦郎於檢察官訊問時及第一審所為陳述（見九十四年度他字第二八○六號卷第二八、二九頁、第一審卷六「上訴理由狀誤載為卷七」第六四至七九頁），不過指稱上訴人於張義海與柯國輝簽訂合作協議書時，係在簽約之小辦公室外，上訴人未參與某些洽談簽約事宜，亦未出面領取部分退稅款等情，與原判決所援用其等於偵查或審判中之其他陳述，並無明顯不符之情，且縱認屬實，充其量僅能證明上訴人未實際參與實行全部犯罪行為，而非全部犯罪行為均未參與實行，無從據以認定上訴人與張義海、柯國輝並無犯意聯絡及行為分擔，依上述說明，尚非屬有利於上訴人之證據。況上訴意旨所指柯國輝於九十四年五月二十七日檢察官訊問時所稱領取退稅款九十萬元一事（見九十四年度他字第二八○六號卷第二八、二九頁），柯國輝既於九十二年五月十六日檢察官訊問時陳稱係上訴人電話通知及陪同至第一銀行變更興霓公司印鑑領取退稅款九十二萬元等情（見九十二年度偵字第一五一三號卷第七九、八○頁），並經原判決援引作為不利於上訴人之證據（見原判決第九頁），尤難認係屬有利於上訴人之證據。原判決斟酌採取證人柯國輝、柯國煌、朱錦郎之部分證述，據為不利於上訴人之認定，而就上訴意旨㈠所指其他證述，未贅為說明不予採取之理由，難謂有上訴意旨所指採證違背證據法則及判決理由不備之違法。㈡稽之卷內資料，上訴人於原審從未聲請調查證據，又於原審一○○年十一月十日審判期日，審判長訊以「尚有證據請求調查？」上訴人陳稱「無」，有審判程序筆錄之記載可憑（見原審卷第一四七頁）。上訴意旨並未明確指明有何具體證據應依法調查，僅泛指原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，自非適法之上訴第三審理由。上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之第三審上訴理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月二十日
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