最高法院101年度台上字第1157號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第1157號刑事判決

裁判日期：民國101年03月15日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決一○一年度台上字第一一五七號上訴人 陳再添 選任辯護人 莊美貴 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年十二月八日第二審判決（九十九年度上訴字第七七二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第四
一九七、五五六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳再添上訴意旨略以：㈠按對人之指認，性質上屬被告以外之人之供述，其證據能力有無之判斷，應優先適用傳聞法則。原判決所採證人 甲童 （姓名年籍詳卷）指認上訴人，為審判外之供述，不得作為證據。原判決並未敘明該指認供述究具備何種例外得認為有證據能力之情形，其採證違背證據法則。㈡本案於偵查中檢察官令甲童指認犯罪嫌疑人，依偵訊筆錄之記載，檢察官在指認前，未令甲童先描述犯罪嫌疑人之特徵，並告知甲童真正犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人中，故該次指認程序確有瑕疵。復依指認照片顯示，被指認六人中，明顯可見僅上訴人呈現年紀偏大、且身型矮小、手持枴杖，其餘五人外型與上訴人均有重大、明顯之差異。該次指認確已違反檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項之規定，而有重大瑕疵，應認屬於實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序取得之證據，無證據能力。又法院就司法警察調查過程中所實施之第一次指認，於為事後審查時，除應就指認前後各種因素而為判斷其指認是否可靠外，因被害人之指認陳述在本質上存有較大之虛偽危險性，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之法理，仍應認有補強證據，本件公訴人就甲童之指認，並未提出任何補強證據以證明指認為實在。原審未察，逕採該次指認，有違證據法則。且原判決未就指認人於指認前後之各項情形，說明從何判斷其指認是否可靠之理由，亦未說明究依何等因素而為判斷，有判決理由不備之違背法令。㈢證人Ａ女、Ｂ女（姓名均詳卷）並未親自見聞上訴人有對甲童強制性交，係聽聞自甲童於審判外之陳述，性質上等同於被害人之陳述，並非被害人陳述以外其他足以佐證其陳述之證據。證人Ｃ女（姓名詳卷）之陳述，核與本案犯罪事實不具關聯性，無從與甲童之指訴互相印證。原判決逕予採用，亦違證據法則。判決所引各項證據，實與以被害人之指述為唯一證據無異。㈣Ａ女、Ｂ女、Ｃ女之陳述，均屬傳聞證據，應無證據能力。原判決以Ｂ女、Ｃ女已於第一審審理時依證人身分傳喚到庭具結作證，並經上訴人之反對詰問，認定Ｂ女、Ｃ女於偵查中之供述得為證據，並採Ａ女、Ｂ女、Ｃ女之供述為證據，與證據法則有違。㈤原審審理時，上訴人及辯護人對於Ａ女、Ｂ女、陳○雄之證述，均主張無證據能力，有審判筆錄可憑，非如原判決所言均同意供述證據之證據能力。原判決理由之敘述與卷內資料不符，有判決理由矛盾之違法云云。惟查原判決依憑證人甲童、Ａ女、Ｂ女、Ｃ女之證言，卷附甲童之指認照片、高雄醫學大學附設中和紀念醫院精神鑑定報告，上訴人之殘障手冊影本、嘉義長庚醫院精神鑑定報告書等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審依刑法修正前連續犯之規定，論處上訴人成年人，連續對少年男子利用其心智缺陷，不知抗拒而為性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，並對於上訴人矢口否認有何對甲童為性交或猥褻之行為，辯稱：因為甲童口渴，跟伊要錢買冬瓜茶，伊就拿新台幣十元給他，伊年事已高，且有視障，不可能作這種事云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。就公訴意旨另以：上訴人除二次對甲童乘機性交（起訴書認係強制性交）之犯行外，另於甲童不需上課之星期六下午，前往老人會館遊玩時，均會利用甲童欠缺判斷能力，要求其一同進入該會館之廁所，以手撫弄甲童之生殖器，並要求甲童以同樣方式撫弄其生殖器，而對甲童強制為猥褻行為至少三次，因認上訴人此部分亦涉犯刑法第二百二十四條之一之強制猥褻罪嫌。經審理結果，認該部分不能證明犯罪，惟因公訴人認此部分如成立犯罪，與前揭論罪科刑部分有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決係依憑證人甲童、Ａ女、Ｂ女之證述，指Ａ女於Ｂ女告知性侵一事後，曾至老人會館尋找加害者無著，於民國九十七年七月八日搭載甲童至土庫鎮上時，偶遇上訴人，甲童即認出上訴人為老人會之 阿伯 並告知Ａ女，Ａ女與警察追查知悉上訴人姓名後，旋即於當日向檢察署提出告訴，甲童亦於當日指證上訴人即係對其性侵害之老人會館「阿伯」。況上訴人於警詢亦坦承在土庫鎮老人會館有見過甲童很多次，雙方沒有仇恨或財務糾紛，甲童平常都稱呼 伊阿伯 等情，顯見甲童與上訴人已經熟識，並非初識，故檢察官於同年十一月六日偵訊時，命上訴人與另五人排成一列，供甲童指認時（見偵字第四一九七號卷第四九至五一頁），顯已在甲童確認上訴人身分之後，自難認其指認有何瑕疵，況上訴人及其辯護人於原審就上開甲童之指認及照片等之證據能力均不爭執，並表示無意見（見原審卷第五一、五二、六二、六三頁）。其上訴本院始爭執甲童之指認無證據能力，自非適法之第三審上訴理由。又原判決理由已說明Ｂ女、Ｃ女於偵查中向檢察官所為之證述，並無顯不可信之情形，且於第一審審理時均已依證人身分傳喚到庭具結作證，並經上訴人之反對詰問，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，Ｂ女、Ｃ女於偵查中向檢察官所為之證述，均得為證據，所為論述，於法並無不合。至於Ａ女於審判外之陳述，上訴人於原審爭執其證據能力，原判決理由敘述上訴人同意有證據能力，而採為判決之憑據，固有微疵，惟除去Ａ女前揭陳述，憑藉其於第一審審理時之證述，及上揭其他證據佐證，亦足以認定上訴人之犯罪事實，原判決前揭瑕疵，對判決結果既不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不能執為適法之第三審上訴理由。又供述證據，本得分為體驗供述與意見供述。前者，指就其自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；至後者，指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據。Ａ女、Ｂ女、Ｃ女之證述，均係就其等案發後親身見聞甲童行為之客觀事實提供證言，並非傳聞證據或其個人推測之詞，自有證據能力，經合法調查後，原判決以之作為上訴人本件犯行之補強證據，非屬傳聞，並無違法可言。上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明之事項，專憑己見，泛指為違法，或與判決本旨無關之枝節問題為事實爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月二十三日
Q