裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第160號刑事判決
裁判日期：民國103年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第160號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告吳鴻明選任辯護人蔡宥祥律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第13867號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點叁貳貳捌公克），沒收銷燬之；盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋壹只，沒收之；未扣案之SONY廠牌行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM卡壹張）與張○城連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與張○城連帶追徵其價額。
事實
一、甲○○前曾於民國100年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度簡字第4975號判決判處有期徒刑3月確定，甫於100年11月28日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟為牟利，與少年張○城（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於101年7月4日上午11時1分許、上午11時14分許、上午11時17分許，推由甲○○以其持用之門號0000000000號行動電話與 魏素鳳 （綽號「 亮亮 」）持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥毒品交易事宜，約定由甲○○販賣價格新臺幣（下同）2,000元之甲基安非他命1包予魏素鳳後，甲○○即委由張○城於101年7月4日上午11時20分許，前往新北市○○區○○路某處，交付甲基安非他命1包予魏素鳳，惟張○城尚未將甲基安非他命交付予魏素鳳前，即為警當場查獲而未遂，經警扣得張○城持有之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.3230公克，驗餘淨重0.3228公克）。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第
248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第6682號判決）。是證人張○城、魏素鳳以證人身分於偵查中之證述，具有證據能力。
乙、認定事實之理由及依據：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中、本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第13867號卷第180頁至第181頁、本院103年度訴字第160號卷第53頁、第67頁），關於本件被告委由張○城交付甲基安非他命之情形，亦據證人張○城於偵查中證述明確（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第13867號卷第49頁至第50頁），關於被告與魏素鳳聯繫販賣甲基安非他命之經過，據證人魏素鳳於偵查時結證綦詳（見臺灣新北地方法院檢察署10
2年度偵字第13867號卷第106頁至第108頁、第191頁至第192頁），另扣案白色透明結晶1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，毛重0.5230公克（含1袋），淨重0.3230公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.3228公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有該局101年7月25日航藥鑑字第0000000號鑑定書1紙在卷可證（見本院101年度少調字第1021號卷第59頁背面），此外復有通聯記錄查詢單、扣案物品照片2張可證（見臺灣新北地方法院檢察署
102年度偵字第13867號卷第71頁至第83頁、本院101年度少調字第1021號卷第21頁背面），足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信。
二、再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。是以，被告與張○城共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人魏素鳳，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品之理，參以被告於本院準備程序時明確陳稱：伊販賣甲基安非他命如有賣成，應該賺個500元、1,000元而已等語（見本院103年度訴字第160號卷第53頁），是被告所為有營利之意圖，亦可認定。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項
之販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣甲基安非他命前後，持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與張○城間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢查被告與張○城共同販賣第二級毒品犯行時，其已為成年人
，而張○城則係於00年0月0生，當時係屬未滿18歲之少年，是被告與張○城共同實行犯罪，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應另適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。㈣被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項遞加之。
㈤被告就上開已著手而為販賣第二級毒品犯罪行為之實行，因
張○城尚未將甲基安非他命交付予魏素鳳前，即為警查獲，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，就被告所為之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，按既遂犯之刑度減輕其刑，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分外，並先遞加後減之。
㈥按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，是被告如犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，應適用上開規定減輕其刑。經查，被告於偵查時陳稱：伊承認101年7月4日「亮亮」要買甲基安非他命，伊介紹給張○城，以電話聯絡「亮亮」，要「亮亮」在樹林中華路、太平路等，實際上是張○城送甲基安非他命過去的等語（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第13867號卷第18
1頁），是被告就販賣甲基安非他命之構成要件及犯罪事實已自白，至被告認此行為究係構成「販賣毒品」或「幫助販賣毒品」，僅係被告對法律適用之認定有誤，參以被告並非法律之專業人士，其既就販賣毒品之構成要件予以坦承，雖於偵查中雖表示此係構成「幫助販賣安非他命」，仍不影響其自白之效力，另被告於本院歷次程序亦自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，則就被告所為之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，遞減輕其刑。
㈦至辯護人以被告犯後深感後悔，且本件未遂，販賣數量非高
，犯後態度良好，請求依刑法第59條酌減其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899號判例意旨參照），然本件依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑，宣告法定最低度刑期，尚非過重，自無刑法第59條之適用，一併敘明。
㈧爰審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，
明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，對人體戕害甚重，竟與張○城共同販賣甲基安非他命予魏素鳳，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品轉讓、買賣交易之風，惟審酌被告之前案紀錄，素行非屬極劣，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販售數量暨犯罪所得非屬鉅大，及其犯後態度等一切情狀，量處被告主文所示之刑，以資儆懲。
㈨沒收：
⒈扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3228公克），係屬查
獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之；鑑驗用罄部分，已不存在，自不得宣告沒收銷燬。
⒉按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條
至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限，最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號判決意旨可予酌參。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議（二）意旨亦可參照。另按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（最高法院96年度台上字第4662號判決意旨足資參照）。查：
⑴扣案用以盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1只，於鑑定
時既可與甲基安非他命分別秤重，足證可與甲基安非他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與施用，係被告及其共犯張○城所有供販賣甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定宣告沒收。⑵未扣案被告販賣毒品所使用行動電話1支（廠牌SONY，
不含門號0000000000號SIM卡），係被告所有，業據被告陳述在卷，且供其販賣毒品所用之物，復無證據證明該行動電話確已滅失，自仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，與張○城連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與張○城連帶追徵其價額。
⑶未扣案之門號0000000000號SIM卡，雖係被告本件販賣
甲基安非他命所用，惟該SIM卡非被告及共犯張○城所有，業據被告於本院審理時陳明，爰不宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官郭盈君到庭執行職務。
中華民國103年6月12日
刑事第九庭審判長法官曾淑娟
法官曹惠玲法官廣于霙上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官古紹霖中華民國103年6月12日附錄論罪科刑法條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。