裁判字號：臺灣嘉義地方法院104年訴字第566號刑事判決
裁判日期：民國104年11月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決104年度訴字第566號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告陳立偉選任辯護人邱皇錡律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第4739號），本院判決如下：
主文陳立偉販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣肆萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，並接受拾貳小時之法治教育，緩刑期間付保護管束，扣案如附表所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、陳立偉明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國104年7月11日凌晨1時許，在嘉義市○○路「歌神KTV」206包廂內，以新臺幣（下同）1萬6,000元之價格，向某真實姓名年籍不詳綽號「 小芷 」之成年女子販入愷他命15包（驗前淨重42.791公克），及含微量愷他命成分之咖啡包10包（毛重46公克，純度未達1%，無法估算純質淨重），擬伺機轉賣予不特定人而賺取差價牟利。惟未及售出，於同日23時5分許，騎乘車牌號碼000-000重型機車行經嘉義市○區○○路與上海路口時，適有嘉義市政府警察局第一分局八掌派出所警員於該處設站臨檢盤查，見陳立偉神色慌張，行跡可疑，乃詢問其身上有無攜帶違禁物，陳立偉遂於具有偵查犯罪職權之公務員知悉其上開犯罪前，自行從褲子口袋內取出前揭毒品，因而自首接受裁判，始悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。本件檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均同意將之作為證據（見本院卷第39至44頁），本院認該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。至其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
乙、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序迄至審理程序時均坦承不諱，並有嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片（見警卷第13至18頁、第25至30頁）在卷可稽，及扣案之愷他命可資佐證。又扣案之白色結晶粉末15包、咖啡包10包，經送驗結果，均含第三級毒品愷他命成分等情，此有高雄市立凱旋醫院104年8月3日高市0000000000號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年8月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可參（見偵卷第16至19頁，鑑驗結果詳如附表所示）。足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
二、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論；惟販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告於本院審理程序時已自承：想要賺一些小錢，才會購入那麼多愷他命等語（見本院卷第77頁），可見被告主觀上確具有營利及賺取價差之意圖甚明。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按刑事法律所規範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣出」之場合，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。是當事人意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3552、41號判決意旨參照)。故被告為販賣毒品以牟利而購入上開愷他命及含愷他命之咖啡包，旋為警查獲而未賣出，揆諸上開說明，其販賣行為尚未完成而僅止於未遂階段。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品罪未遂罪。又被告所涉意圖販賣而持有第三級毒品罪名與販賣未遂罪為法條競合，且因販入後持有第三級毒品愷他命純質淨重逾20公克之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開犯行僅止於未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。再被告係在員警臨檢盤查詢問其是否攜有違禁物品時，便主動自行從身上取出扣案毒品交予警方檢視並坦承販賣愷他命乙節，業據其先後迭於警詢、本院準備程序及審理時供陳不諱，並有嘉義市政府警察局第一分局嘉市警一偵字第0000000000號刑事案件報告書、本院公務電話紀錄等在卷足憑（見偵卷第1頁，本院卷第63頁），應堪信實。準此，被告既係在警方尚未就其持有或販賣毒品之犯行掌握任何合理懷疑之前，即自行取出扣案毒品交予警查扣，並供出其上揭販賣愷他命之犯行，依前開說明，應認其符合自首之要件，爰依刑法第62條減輕其刑。被告於警詢、偵訊及本院審理時均自白坦承上開犯行，業如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並依法遞減之。
（三）審酌被告⑴明知愷他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險欲販賣予他人，幸未及流入市面即遭查獲，否則對國人健康可能產生之危害甚深；⑵未曾有犯罪前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；⑶犯罪後始終坦承犯行之態度；⑷於本院審理時陳稱：高職肄業、未婚、從事黏磁磚工作、家裡為中低收入戶（見本院卷第78至79頁）之智識程度、經濟狀況；⑸犯罪動機、欲販賣愷他命之數量等一切情狀，量處如所示之刑。
（四）按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第884號判決參照）。查本件扣案如附表所示之愷他命，為第三級毒品，屬違禁物，依上開說明，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。而盛裝上開第三級毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收之。至鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，爰不另行諭知沒收，併此敘明。
（五）被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因年輕識淺，思慮欠週，未能體察行為後果之嚴重性，致罹刑典，然其於犯後業已坦承犯行，知所悔悟，是其經此偵審程序及科刑判決後，當能知所警惕而無再犯之虞，而刑法之目的重在教育，被告既已悔悟，若遽令其入監服刑，未必能收規範之效，亦與國家刑事政策之目的不符，本院因認上開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑4年；復斟酌被告之犯罪情節，為使其於本案從中深切記取教訓，確實明瞭上開所為造成之危害，並協助其培養正確之法治觀念，依刑法第74條第2項第4款、第5款、第8款之規定，命被告應於本判決確定之日起1年內向公庫支付4萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時義務勞務，及接受12小時之法治教育，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。期能於緩刑期間內深知戒惕，避免緩刑之宣告遭撤銷，且導正其行為與法治之觀念。另被告如未於主文所示之期間內履行本判決所諭知之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1之規定，聲請撤銷對其所為之緩刑宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳志川到庭執行職務中華民國104年11月18日
刑事第三庭審判長法官吳育霖
法官謝其達法官吳芙蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年11月18日
書記官陳雲平附表：
┌───┬──────────┬────────────────┬──────────┐│編號│扣案物品名稱│鑑驗結果│鑑定書文號││││││├───┼──────────┼────────────────┼──────────┤│1│愷他命15包│分別編號1至15。均檢出愷他命成分│高雄市立凱旋醫院104││││：│年8月3日高市凱醫驗字││││編號1：檢驗前淨重2.487公克，檢驗│第35202號濫用藥物成││││後淨重2.475公克。│品檢驗鑑定書││││編號2：檢驗前淨重2.528公克，檢驗│││││後淨重2.517公克。│││││編號3：檢驗前淨重2.452公克，檢驗│││││後淨重2.438公克。│││││編號4：檢驗前淨重：3.298公克，檢│││││驗後淨重3.286公克。│││││編號5：檢驗前淨重：3.345公克，檢│││││驗後淨重3.334公克。│││││編號6：檢驗前淨重：2.446公克，檢│││││驗後淨重2.435公克。│││││編號7：檢驗前淨重：3.236公克，檢│││││驗後淨重3.226公克。│││││編號8：檢驗前淨重：3.317公克，檢│││││驗後淨重3.307公克。│││││編號9：檢驗前淨重：2.448公克，檢│││││驗後淨重2.437公克。│││││編號10：檢驗前淨重：3.269公克，│││││檢驗後淨重3.259公克。│││││編號11：檢驗前淨重：3.317公克，│││││檢驗後淨重3.307公克。│││││編號12：檢驗前淨重：2.476公克，│││││檢驗後淨重2.467公克。│││││編號13：檢驗前淨重：2.442公克，│││││檢驗後淨重2.432公克。│││││編號5：檢驗前淨重：2.446公克，檢│││││驗後淨重2.433公克。│││││編號5：檢驗前淨重：3.284公克，檢│││││驗後淨重3.274公克。││├───┼──────────┼────────────────┼──────────┤│2│含微量愷他命之咖啡包│分別編號16至25。│內政部警政署刑事警察│││10包│1.驗前總毛重46公克，總淨重36.40│局104年8月14日刑鑑字││││公克。│第0000000000號鑑定書││││2.隨機抽取編號23鑑定，結果為：淨│││││重4.09公克，鑑驗淨重3.11公克│││││，檢出微量第三級毒品愷他命成│││││分。│││││3."微量"係為純度未達1%，故無法據│││││以估算純質淨重。││└───┴──────────┴────────────────┴──────────┘附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。