臺灣高等法院98年度聲字第2967號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院98年聲字第2967號刑事裁定

裁判日期：民國98年10月12日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定98年度聲字第2967號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人甲○○
號3樓上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：
主文甲○○因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年。
理由
一、受刑人甲○○因侵占等罪，經臺灣桃園地方法院、本院先後判處如附表所示之刑（詳如附表所示），均經分別確定在案。
二、茲檢察官就附表所示之罪所處之刑，聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。
（1）次查，民國94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。受刑人行為後，刑法第51條於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，應依修正前刑法，定其應執行刑。
（2）另按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（大法官釋字第144號解釋要旨參照）；又按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原所易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（最高法院83年度台抗字第133號裁判要旨參照）。
（3）按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，為同法第53條所明定。故二裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第54條，及司法院院字第1304號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑（最高法院81年度台抗字第464號裁判要旨參照）；又定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院86年度台抗字第472號裁判要旨參照）。
三、經查，（1）本件受刑人就附表編號1至2所犯之罪係於於95年7月1日之前犯之，依上開說明，應依修正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑。次查，（2）受刑人所犯如附表編號
1所示侵占罪部分，雖經台灣桃園地方法院適用中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑4月，並依原判決所應適用之法律諭知如易科罰金以銀元300元即新台幣900元折算一日，惟本件受刑人所犯附表編號2所示之違反證券交易法罪，所宣告之刑為有期徒刑9月，不得易科罰金，依上開說明，本件附表編號1所示之罪因與不得易科之他罪（即附表編號2之罪）併合處罰結果而不得易科罰金，自亦無庸為易科折算標準之記載。末查，（3）附表編號1所示之罪刑，依本院被告前案紀錄表之記載，於97年12月2日由桃園地方法院檢察署以97年度執字第16744號執行易科罰金結案，惟因附表編號2所示之罪，係在附表編號1所示之罪判決確定前所犯，二罪應併合處罰，依上開說明，於所裁定之應執行之刑尚未執行完畢前，附表編號1所示之罪刑，即屬尚未執行完畢，從而檢察官聲請就附表編號1、2所示之罪，定其應執行之刑，核屬正當，應予准許，爰裁定如主文所示。
四、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項、修正前刑法第53條，第51條第5款，裁定如主文。
中華民國98年10月12日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官張明松法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官陳雅加中華民國98年10月13日