裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第4055號裁定
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：陞遷
臺北高等行政法院裁定
96年度訴字第04055號原告甲○○訴訟代理人 林聯輝 律師複代理人 楊雅棠 律師被告國防部空軍司令部代表人 彭勝竹 （司令）訴訟代理人丁○○
乙○○丙○○上列當事人間因陞遷事件，原告不服國防部國軍官兵權益保障委員會中華民國96年8月14日96再審字第013號再審議決議，提起行政訴訟。本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按「憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經本院解釋在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。」固據司法院釋字第430號解釋在案，惟何者係「影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利」，參照大法官釋字第187、201、243、266、298、312、323、
338號解釋及改制前行政法院85年度判字第1036號判決意旨可知，須足以改變軍人身分關係，或於軍人權利有重大影響之處分，或基於軍人身分所產生之公法上財產上請求權，始得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟；至於未改變原有軍人身分之記過處分、考績評定、否准占職缺調動之決定，均不得提起行政爭訟。
二、本件原告原係被告所屬空軍軍官學校第十一基勤大隊上尉修護官。空軍第737聯隊函請該校同意原告過調該聯隊車輛中隊少校修護主任職務，經該校呈報被告審查結果，以原告最近5年考績，其中於91年之考績為乙上，與「國軍學經歷管理作業規定－後勤部門之部及國軍後勤部門將、校級軍官任職標準表」之規定不符，故不符合調佔該少校修護主任職缺，乃於95年10月24日以空管字第0950012026號令核予原告調職乙節「免議」。原告先後向空軍官兵權益保障委員會及國軍官兵權益保障委員會提出審議及再審議，分別經決議「審議駁回」及「再審議駁回」。原告仍不服，而提起本件行政訴訟。
三、經查，原告原任職空軍上尉修護官，其申請調升少校職缺，被告係有權決定之單位，被告依「國軍學經歷管理作業規定－後勤部門之部及國軍後勤部門將、校級軍官任職標準表」規定審查結果，認原告最近5年考績，其中於91年之考績為乙上，不符合調佔該少校修護主任職缺，以前開令否准所請，並未使原告原有上尉軍官之身分所生之權利或地位受到貶損或降低，自不得提起行政爭訟。至原告因申請調升少校職務遭否准，致其上尉服役期限(十五年)無法延長，固為原告遭核定退伍之原因，但影響原告軍人身分之存續者，係「核定原告退伍」之處分，原告請求調佔少校職缺遭否淮之人事指揮、管理之決定，並未直接改變其原有軍人身分關係而造成對其權益之侵害，或其對軍人既有權利有重大不利影響，或危及基於軍人身分所產生之公法上財產上請求權，原告自不得提起行政訴訟程序解決。故揆諸前揭說明，原告提起本件行政訴訟，難謂為合法，自應予駁回。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國97年7月31日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官陳金圍法官蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年7月31日
書記官李淑貞