裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第883號刑事判決
裁判日期：民國95年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第883號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
國民上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第九八二號）及移送併辦（臺灣新竹地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一二九一號），本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實
一、甲○○前於㈠民國八十九年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例及電信法案件，經本院各判處有期徒刑三月，並定應執行刑為有期徒刑五月確定；㈡又於九十年間，因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院及臺灣新竹地方法院判處有期徒刑十月、七月確定，並依檢察官聲請定應執行刑為有期徒刑一年三月確定在案，㈠、㈡部分因不合於定應執行刑之要件，因而接續執行，甫於九十三年一月十五日縮短刑期假釋，至九十三年四月十一日假釋期滿未經撤銷，以已執行論。再於九十三年間，因施用毒品案件，經本院以九十三年度毒聲字第七○七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，甫於九十三年七月二十日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第二一八七號為不起訴處分確定（另於九十四年間，因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑八月，並於同年九月十九日確定在案，現正在執行中）。詎甲○○猶不知戒絕，明知海洛因及甲基安非他命已分別列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級毒品及第二級毒品，竟於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，另分別基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於自不詳姓名年籍之人處購得第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，即自九十四年十二月十四日下午六時許起，至九十五年六月十日傍晚某時，在雲林縣麥寮鄉某港口工寮及新竹縣關西鎮等處，以將第一級毒品海洛因粉末摻於香煙內，點燃香煙吸入體內之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均每二日施用一次；另於九十四年十二月十四日或十五日，在雲林縣麥寮鄉某處，以將第二級毒品甲基安非他命放置在吸食器內，然後以火燒烤其底部，使生白煙吸入體內之方法，施用第二級毒品甲基安非他命一次。其間先於九十四年十二月十六日晚間十一時三十三分許，因接受臺中縣警察局清水分局列管毒品人口強制調驗而採尿送驗結果，呈甲基安非他命及海洛因水解後之嗎啡陽性反應；又於九十五年六月十二日晚間八時十七分許，在新竹縣警察局新埔分局採尿送驗結果，亦呈海洛因水解後之嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及新竹縣警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對於在上開時、地，連續非法施用第一級毒品海洛因多次及施用第二級毒品甲基安非他命一次之事實均供承不諱，且被告於九十四年十二月十六日，經警採集尿液送中山醫學大學附設醫院檢驗結果，呈甲基安非他命及海洛因水解後之嗎啡陽性反應；另於九十五年六月十二日所採集之尿液，經送昭信科技顧問股份有限公司檢驗結果，亦呈海洛因水解後之嗎啡陽性反應等情，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心所出具之確認檢驗結果報告及昭信科技顧問股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告各一份在卷可稽；足見被告之自白與事實相符，而堪以採信。從而，本件事證明確，被告連續施用第一級毒品海洛因多次及施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，均堪以認定。
二、被告前於九十三年間，因施用毒品案件，經本院以九十三年度毒聲字第七○七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，甫於九十三年七月二十日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第二一八七號為不起訴處分確定在案等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可參。被告於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，應予依法論科。
三、按被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，業於九十五年七月一日施行，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議參照）。本案涉及法律變更之部分如下：
㈠本件被告行為時，刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯
同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，惟被告行為後，上開新修正刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，合先敘明。而本件被告連續施用第一級毒品罪，依行為時之舊法，僅論以一施用第一級毒品罪，並加重其刑至二分之一；而依裁判時之新法，被告上開多次犯行，即須分論併罰，是比較新、舊法之結果，自以被告行為時之法律，較有利於被告。
㈡修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者
，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，與被告行為時之修正前刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限二十年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第五十一條第五款之規定，應以修正前之規定對被告為有利。
㈢刑法第四十七條第一項修正為：「受徒刑之執行完畢，或一
部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，與修正前同條：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」之規定相比較，依修正後之規定，若再犯之罪為「過失犯」，則無累犯規定之適用，然依修正前之規定，過失犯亦可構成累犯，固以修正後之刑法第四十七條之規定，有利於行為人。然被告本件所犯，並非過失犯，且無論依修正前後之規定，均屬累犯（詳如後述）。
㈣綜上所述，各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決
議及修正後刑法第二條第一項規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處，附此敘明。
四、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品。被告於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再行施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，核係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有毒品之行為，意在供己施用，故持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開連續施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前於㈠八十九年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例及電信法案件，經本院各判處有期徒刑三月，並定應執行刑為有期徒刑五月確定；㈡又於九十年間，因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院及臺灣新竹地方法院判處有期徒刑十月、七月確定，並經依檢察官聲請定應執行刑為有期徒刑一年三月確定在案，
㈠、㈡部分因不合於定應執行刑之要件，因而接續執行，甫於九十三年一月十五日縮短刑期假釋，至九十三年四月十一日假釋期滿未經撤銷，以已執行論等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前之刑法第四十七條規定，就連續施用第一級毒品罪部分，遞加重其刑；另就施用第二級毒品部分，加重其刑。如犯罪事實欄所示之犯行，公訴人雖僅就被告於九十四年十二月十四日下午六時許，施用第一級毒品海洛因一次之犯行提起公訴，就其餘施用第一級毒品海洛因之犯行，未為起訴，惟該部分犯行，既與起訴部分之施用第一級毒品罪有連續犯之裁判上一罪關係，且此部分經檢察官移送併辦，自為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。爰審酌被告前因施用毒品犯行，經施以觀察、勒戒及強制戒治，甚至執行有期徒刑完畢，且甫經判處罪刑確定，竟猶不知戒絕，再施用毒品海洛因及甲基安非他命不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟念其犯後始終坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年10月11日
刑事第三庭法官郭妙俐上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院（須附繕本）。
書記官陳玉芬中華民國95年10月11日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。