裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1243號刑事判決
裁判日期：民國101年09月13日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1243號上訴人即被告 何乙 凡輔佐人 鐘惠玲 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2324號中華民國101年5月7日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第16334號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
何乙凡 共同犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案如附表一所示偽造之印章、印文及扣案如附表二編號1、3、4、6、10所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、何乙凡與成年人 蘇凱玄 (業經原審判處有期徒刑1年4月確定)、 陳又豪 (業經原審判處有期徒刑1年4月確定)，均明知真實姓名年籍不詳、綽號「 阿福 」之成年男子所組成之詐騙集團，係利用假藉司法機關偵辦案件之方式向民眾詐欺取財，竟猶先後加入該詐騙集團，並與該詐騙集團少年成員嚴○(民國〈下同〉00年0月出生，另由臺灣臺中地方法院少年法庭以100年度少護字第607號裁定交付保護管束確定)、黃○中(00年0月出生，另由臺灣臺中地方法院少年法庭以100年度少護字第607號裁定交付保護管束確定)及其他真實姓名年籍不詳之成年成員等多人，共同基於詐欺取財、行使偽造公文書、行使偽造特種文書及僭行公務員職權之犯意聯絡，先由該詐騙集團成年成員佯裝為報案中心林警官，於100年3月29日上午9時左右，撥打電話向邵緒煌詐稱：其健保卡在臺大醫院違規使用，在臺中市之富邦銀行有其警示帳戶，臺中地檢署正在調查，需將存款領出，交給法院收款執行官，將錢存入臺中地院之法院公證帳戶，證明錢是其的，要不然會被法院沒收等語，致邵緒煌誤信為真而陷於錯誤，依該集團歹徒之指示，於同日某時，至高雄市○○路高雄銀行前鎮分行提領2萬元美金放在家中。該詐騙集團不詳成年成員復佯裝法院公證官王正雄，於100年3月30日上午10時30分左右，撥打電話接續向邵緒煌騙稱：法院收款執行官王瑋成將於該日11時左右，至高雄市○鎮區○○○路○○○巷內之正勤社區活動中心，向邵緒煌收取法院公證款等語。而該詐騙集團不詳成年成員即於不詳時地，偽造內含「臺灣臺中地方法院法院公證款收據」及「臺灣臺中地方法院公證本票」，並由何乙凡將內裝有不詳詐騙集團成員於不詳時地偽刻之偽造「台北地方法院檢察署」印章(無積極證據足認該印章係於何乙凡加入後始偽造，難認何乙凡就偽造此印章部分具有犯意聯絡與行為分擔)之公事包交予少年嚴○，要求少年嚴○、少年黃○中及陳又豪等人前往高雄市○鎮區○○○路○○○巷內之正勤社區活動中心附近之便利商店待命，再由該詐騙集團不詳成年成員傳真上開「臺灣臺中地方法院法院公證款收據」至該便利商店，由少年黃○中收取，少年嚴○再自公事包內偽造之「台北地方法院檢察署」印章取出，蓋用在「臺灣臺中地方法院公證本票」上而偽造「台北地方法院檢察署」印文1枚，而偽造完成「法院公證帳戶申請書」之公文書1份。
嗣陳又豪即開車搭載少年嚴○、少年黃○中等人，於100年3月30日上午11時左右，至高雄市○鎮區○○○路○○○巷內之正勤社區活動中心，由陳又豪、少年嚴○負責把風接應，少年黃○中則負責假冒法院收款執行官「王瑋成」，向邵緒煌出示偽造之法院識別證(無證據證明係何乙凡等人加入後偽造)並交付上開偽造之「法院公證帳戶申請書」1份予邵緒煌，而持以行使上開特種文書及公文書，並向邵緒煌收取2萬元美金(折合新臺幣(下同)約60萬元)，足以生損害於邵緒煌及臺灣臺中地方法院、臺灣臺北地方法院檢察署對外行使公文書之公證性與正確性。上開款項則由蘇凱玄、何乙凡、陳又豪各獲得0.5%(起訴書及原審誤為1%)即3000元；少年嚴○及少年黃○中各獲得1.5%即9000元，餘款則交由該集團分子。嗣邵緒煌經高雄銀行行員告知後，始知受騙。
二、嗣經警持臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核發之拘票，分別於100年5月17日上午9時0分左右，在臺中○○○區○○○○街○號拘提陳又豪到案，並扣得其所有供聯繫以詐騙被害人所用而插用門號0000000000號SIM卡(登記名義人為陳又豪)之行動電話1支；於100年5月18日上午8時12分左右，在臺○○○區○○路○○○號25樓之32拘提何乙凡、嚴○、黃○中到案，並扣得嚴○所有供聯繫以詐騙被害人所用而插用門號0000000000號SIM卡(登記名義人為 蔡珍嬌 )之行動電話1支，黃○中所有供聯繫以詐騙被害人所用而插用門號0000000000〈原判決誤為0000000000〉號SIM卡(登記名義人為 王美玲 )之行動電話1支、與本案犯罪無關之FMRADIO牌行動電話1支，何乙凡所有供聯繫以詐騙被害人所用而插用門號0000000000號SIM卡(登記名義人為其母 鍾惠玲 )之行動電話1支、與本案犯罪無關之NOKIA牌行動電話8支、much牌行動電話1支、易利信牌行動電話1支；於100年5月18日下午13時30分左右，在新北○○○區○○路○段○○號拘提蘇凱玄到案，並扣得其所有供聯繫以詐騙被害人所用而插用門號0000000000號SIM卡(登記名義人為 曾金城 )行動電話1支、其所有與女友聯絡，與本案犯罪無關之插用門號0000000000號SIM卡(登記名義人為 蘇芳美 )之行動電話1支。
三、案經新北巿政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。從而，刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力(最高法院99年度臺上字第3425號判決參照，100年度臺上字第4129、3790、3677、857號、99年度臺上字第7484、5208號判決同此意旨)。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告(下稱被告)何乙凡於本院準備程序及審理時，均同意作為證據，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上說明，自均得為證據，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告何乙凡於警詢、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即共同被告蘇凱玄、陳又豪、證人即少年黃○中、嚴○於警詢及原審審理中供述之情節相符，並經證人邵緒煌於警詢中指訴明確，復有偽造之「法院公證帳戶申請書」、高雄銀行前鎮分行匯出匯款賣匯水單各1份、被告何乙凡、陳又豪、蘇凱玄與少年黃○中、嚴○等人持用之行動電話通聯調閱查詢單及新北市政府警察局刑事警察大隊提出被告等詐騙被害人之通訊監察譯文表、臺灣板橋地方法院通訊監察書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書等在卷可稽，並有共同被告陳又豪所有插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支、共同被告蘇凱玄所有插用門號0000000000、0000000000號SIM卡之行動電話2支，少年嚴○所有插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，少年黃○中所有插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支、FMRADIO牌行動電話1支，被告何乙凡所有插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支、NOKIA牌行動電話8支、much牌行動電話1支、易利信牌行動電話1支扣案可資佐證，足認被告何乙凡之自白與事實相符，堪以採信。又被告何乙凡等人偽造「法院公證帳戶申請書」之公文書後，持此用以取信被害人邵緒煌而訛騙財物得逞，足以生損害於被害人邵緒煌及該公文書所表彰公務機關對外行使公文書之公證性與正確性。另被告何乙凡雖於本院審理中供稱其本次犯罪所得僅分到1000元，並非60萬元之1%即6000元云云，然衡酌證人即共同被告蘇凱玄於警詢中供稱：「(詐騙被害人邵緒煌案件中)我與何乙凡各獲得0.5%，嚴○及黃○中各獲得1.5%」等語(見警卷第11頁)，被告何乙凡亦於警詢中自承：「我們總共是每成功詐騙被害人1件，就抽成詐騙被害總金額的5%作為佣金，嚴○及黃○中每人各1.5%，我與蘇凱玄共分1%，至於剩下的1%則分給當時負責開車的司機」等語(見警卷第18頁)，少年嚴○於警詢中證稱：「幕後主嫌是何乙凡，是他通知我們到高雄等待工作機的下一步指示...我與黃○中均獲得9000元...工作機指示我們到附近的便利商店收取『臺灣臺中地方法院法院公證款收據』之偽造公文書傳真，當時是由黃○中前往收取傳真，由我從車上的公事包取出大印然後蓋在偽造公文書上，公事包是何以凡交給我的...之後再由何以凡交付薪水給我與黃○中」等語(見警卷第70至71頁)，少年黃○中於警詢中證稱：「工作機指示我們到附近的便利商店收取『臺灣臺中地方法院法院公證款收據』之偽造公文書傳真，當時是由我前往收取傳真，由嚴○蓋官印，公事包是何以凡交給嚴○...我與嚴○都是從中獲利1.5%...何以凡指使我們前往詐騙被害人，薪水也是由何以凡發的...何以凡是我與共犯陳又豪及少年嚴○之上游共犯」等語(見警卷第80至81頁)，顯見被告除負責事前交付內置有偽造印章之公事包給少年、通知少年前往取款外，尚負責事後派發分配款項與其他共犯之事宜，而居於幕後主導地位，被告何以凡其當無可能其他共犯可依正常比例分得款項，反而自己僅拿到象徵性之1000元之理，其於本院審理中辯稱僅分得1000元之語，無非試圖減輕自己在詐欺集團之份量之舉，難以採信。從而本案事證明確，被告何乙凡之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按刑法第211條之偽造公文書罪，係指無製作權人，擅用公務員名義，而製作關於該公務員職務上之文書而言。本案被告何乙凡等人所偽造之「法院公證帳戶申請書」，客觀上係由臺灣臺中地方法院所製作，性質上自屬公文書。又按行為人所偽造之法院識別證，乃屬關於品行、能力、服務等相類證書之一種，為刑法第212條之特種文書。少年黃○中行騙時所出示之法院識別證雖未扣案，但依被害人邵緒煌於警詢時之陳述，可知少年黃○中當時所出示之證件，確足用以表彰其身分，而屬刑法第212條所規定之特種文書。另按刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，其構成要件為冒充公務員而行使其職權。本件詐騙集團成員分別偽稱其身分係警官、法院公證官，並推由少年黃○中假冒法院收款執行官，出示偽造之證件，公然冒用法院職員之身分向被害人邵緒煌收取公證款，雖冒用之官銜實際上並不存在，但仍足以使一般社會大眾誤信為真，其所為自構成刑法第159條之公然冒用公務員官銜罪。核被告何乙凡所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、第158條第1項之僭行公務員職權罪及第339條第1項之詐欺取財罪。被告何乙凡與其他共同正犯在如犯罪事實欄所示偽造之公文書上偽造「臺北地方法院檢察署」印文之行為係偽造公文書之階段行為；被告何乙凡等人偽造公文書後持以行使，偽造公文書之低度行為，應為行使偽造公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。本件被告何乙凡與共同被告蘇凱玄、陳又豪、少年嚴○、少年黃○中等人，均係上揭詐騙集團之成員，共同參與本件犯行，其等就該集團如何以行使偽造識別證、公文書，冒充公務員行使職權，以取信被害人邵緒煌詐騙財物之行為，均知之甚詳，顯係與其他詐騙集團成員，有各自分擔犯罪行為之一部分，分工合作並相互利用他人之行為以達犯罪目的，被告何乙凡雖未親自實施偽造公文書、印文，且僅與部分共犯有所謀議聯繫，亦應對於全部所發生之結果共同負責。是被告何乙凡與共同被告蘇凱玄、陳又豪、少年嚴○、少年黃○中等人及同詐騙集團內其他不詳之成年人等，就詐騙被害人邵緒煌(不包括偽造「臺北地方法院檢察署」印章及法院識別證部分)之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告何乙凡、共同被告蘇凱玄、陳又豪等共同正犯，就本件犯行，既係出於一個行使偽造特種文書、僭行公務員職權、行使偽造公文書以向被害人邵緒煌詐欺取財之犯意，而於密接之時間、空間內為之，侵害數法益，於法律評價上應認係一行為侵害數罪名(即行使偽造特種文書罪、行使偽造公文書罪、僭行公務員職權罪、詐欺取財既遂罪)，屬想像競合犯裁判上一罪關係，應依刑法第55條規定從一重之偽造公文書罪論處。再檢察官於起訴書內之犯罪事實欄內既已載明少年黃○中向被害人邵緒煌出示偽造之法院識別證等字句，僅漏未論列刑法第216條、第211條行使偽造特種文書之規定，則於社會基礎事實相同之情形下，本院自得予以審理。
四、次按刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文，如不足以表示公署或公務員之資格者，不得謂之公印，即為普通印章(最高法院22年上字第1904號及69年臺上字第693、1676號判例意旨參照)。又刑法第218條第1項所稱之公印，係指由政府依印信條例第6條相關規定製發之印信，用以表示公署或公務員之資格，即俗稱之大印及小官章而言。至其形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之(最高法院89年度臺上字第3155號判決意旨參照)。本件被告何乙凡等人係偽造「臺北地方法院檢察署」印文，惟該機關之正確全銜係「臺灣臺北地方法院檢察署」，二者尚非一致(參最高法院84年度臺上字第6118號判決)，足見該偽造之印章並非專指表示公署或公務員資格之印信，揆諸前開說明，被告等偽造之印文尚非公印文，而僅屬普通印文。再按票據法第120條第1項規定：本票上應記載表明其為本票之文字、一定金額、無條件擔任支付及發票年、月、日、付款地等項。本件被告何乙凡等人在「臺灣臺中地方法院本票」之「本票」前加印「公證」2字，復記載用途為「代收法院公證款」，並有記載「憑票支付邵緒煌新臺幣陸拾萬元整」等字，形式上固與一般商業本票不同，惟既已表明「本票」字樣，且記載「憑票支付」，並未附加任何條件，不影響其願就一定金額無條件擔任支付之意涵。至票上記載：「用途：代收法院公證款」等文字，係票據上記載票據法所不規定之事項，依票據法第12條規定，不生票據上之效力而已。上開公證本票抬頭為「臺灣臺中地方法院公證本票」，但發票人簽章處卻蓋用「台北地方法院檢察署」之印文，則發票人誰屬已有可疑，且付款地記載：「臺灣臺中地方法院公證執行處」，而依法院組織法規定，地方法院僅有民事執行處，並無公證執行處之設置，則該本票金額顯無可供支付之處所。另該公證本票之發票人簽章處只有「台北地方法院檢察署」之印文，欠缺代表人之簽名或蓋章，應屬無效票據，自不能認係有價證券。又被告何乙凡於行為時尚非成年人，其雖與12歲以上未滿18歲之少年嚴○、黃○中共同實施上開犯行，自無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑之餘地，均附此說明。
五、原審經審理結果，以被告何乙凡上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：①本件並無證據證明法院識別證係被告何乙凡等人加入後偽造，即難認其有偽造法院識別證之犯行，自無所謂偽造特種文書之低度行為為行使之高度行為所吸收之問題，原審就此部分予以說明，自有未當。②扣案少年黃○中所有並供本案犯行所用之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，原判決未予宣告沒收，自有未合。
被告何乙凡提起上訴，主張本件屬單一詐騙事件，其僅類似主謀之犯罪工具，無社會經驗，仍是高三學生，希望能比照高二學生賠償被害人損失後，由家長帶回管教，原審量刑太重云云。惟被告何乙凡行為時業已滿18歲，已具備完全之刑事責任能力，自不能與同案少年嚴○、黃○中般適用少年事件處理法之規定給予相當之處遇，再衡酌被告何乙凡身居幕後主導地位，並非單純被利用之工具，而其所犯行使偽造公文書罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑之罪，原審量處有期徒刑1年2月之刑，已然考量被告何乙凡之各項情狀予以從輕論處，並無違反量刑外部界限、比例原則或平等原則之情事，自難指為違法。被告何乙凡主張原審量刑過重為由而提起上訴，經核並無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告何乙凡並無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其正值青年，卻不思以正途營生，反為一己私利而加入詐欺集團，以公務機關之名義向他人訛騙金錢，利用被害人信任檢警機關之機會，施以詐術，除造成被害人財產損失外，更嚴重損傷人民對公務機關之信賴，危害甚大，兼衡被害人邵緒煌為85歲之老人、遭詐騙之金額為美金2萬元，被告加入詐欺集團擔任幕後指揮之角色，涉案程度非輕，獲致之利益多寡(按詐得金額0.5%計算)，以及犯罪後能坦承犯行，尚見悔意，惟迄未賠償被害人所受損害等一切情狀，量處有期徒刑1年2月之刑。至被告何乙凡雖無前科，於本案又坦承犯行，惟其因另涉犯行使偽造公文書、詐欺取財等犯行，經臺灣高等法院以100年度上訴字第3486號判處應執行有期徒刑2年4月(尚未確定)，故本院尚無從為緩刑之宣告，併予敘明。
六、未扣案如附表一所示偽造之「法院公證帳戶申請書」公文書1份(內含「臺灣臺中地方法院法院公證款收據」及「臺灣臺中地方法院公證本票」)，雖均係供被告何乙凡等人犯罪所用之物，然業經共同被告等假冒公務員向被害人邵緒煌收款時，交付予被害人邵緒煌收受，則該等偽造公文書之所有權既已移轉予被害人邵緒煌，非屬被告及其共犯所有，自均不予沒收。至上開偽造公文書上所蓋用之「台北地方法院檢察署」印文1枚，與偽造之「台北地方法院檢察署」印章1枚，既均屬偽造，仍應依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與否，均予宣告沒收。扣案如附表二編號1、3、4、6、10所示之行動電話，分別係被告何乙凡、共同被告蘇凱玄、陳又豪、共同正犯少年嚴○、黃○中所有且供聯繫行騙事宜所用之物，業據其等於警詢中供陳在卷，並有其等詐騙被害人之通訊監察譯文表在卷可參，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。其餘扣案如附表二編號2、5、7、8、9所示之物，則為被告等人及其等之共同正犯否認係供本案聯繫行騙犯行所用之工具，復查無其他積極證據足認上開物品確係供被告等人及共同正犯本案犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。再上開偽造之法院識別證，既未扣案，形體不明，復非違禁物，為免執行之困難，亦不予宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第158條第1項、第216條、第211條、第212條、第339條第1項、第55條、第219條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國101年9月13日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官楊文廣法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國101年9月13日附表一：
┌──┬─────────┬───────┬────────┐│編號│偽造公文書│偽造印章│偽造印文│├──┼─────────┼───────┼────────┤│1│「法院公證帳戶申請│「台北地方法院│「台北地方法院檢│││書」1份(內含「臺灣│檢察署」印章1│察署」印文1枚│││臺中地法院法院公證│枚││││款收據」及「臺灣臺│││││中地方法院公證本票│││││」(其上含蓋用偽造│││││之「台北地方法院檢│││││察署」印章(影本見│││││警卷第122頁)│││└──┴─────────┴───────┴────────┘附表二：
┌──┬──────────────────────┬───┐│編號│扣押物品│持有人│├──┼──────────────────────┼───┤│1│行動電話1支(含行動電話門號0000000000號SIM卡1│蘇凱玄│││張)││├──┼──────────────────────┼───┤│2│行動電話1支(含行動電話門號0000000000號SIM卡1│蘇凱玄│││張)││├──┼──────────────────────┼───┤│3│LG牌行動電話1支(含行動電話門號0000000000號│嚴○│││SIM卡1張)││├──┼──────────────────────┼───┤│4│LG牌行動電話門號1支(含行動電話門號0000000000│黃○中│││號SIM卡1張)││├──┼──────────────────────┼───┤│5│FMRADIO牌行動電話1支│黃○中│├──┼──────────────────────┼───┤│6│NOKIA牌行動電話1支(含行動電話門號0000000000│何乙凡│││號SIM卡1張)││├──┼──────────────────────┼───┤│7│NOKIA牌行動電話8支│何乙凡│├──┼──────────────────────┼───┤│8│much牌行動電話1支│何乙凡│├──┼──────────────────────┼───┤│9│易利信牌行動電話1支│何乙凡│├──┼──────────────────────┼───┤│11│OKWAP牌行動電話1支(含行動電話門號0000000000│陳又豪│││號SIM卡1張)││└──┴──────────────────────┴───┘