裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1150號刑事判決
裁判日期：民國109年01月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1150號上訴人即被告 周生東 選任辯護人 邱國逢 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 屏東 地方法院10
8年度訴字第110號，中華民國108年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第7692號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周生東明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例規範之第二級毒品，不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1枚、IMEI：000000000000000）作為其販賣甲基安非他命之聯絡工具，於民國107年3月24日夜間7時19分至同日夜間8時25分之期間內，以前揭行動電話安裝之「Line」應用程式與 曾契文 聯絡（聯絡內容如附表編號1至27所示），雙方談定交易價值新臺幣（下同）200元之甲基安非他命並相約見面交易後，各自前往位於屏東縣屏東市○○路上之「日陽食堂」附近見面，當場由周生東交付價值20
0元之甲基安非他命1包（數量不詳）予曾契文，並向曾契文收取現金200元，而完成交易。嗣經警方於107年4月11日上午6時20分許，持搜索票前往周生東當時位在屏東縣屏東市○○街○○○巷○○○○號居處執行搜索，當場扣得前揭行動電話1支，繼經警方以行動電話勘察工具擷取該行動電話內資料，取得周生東與曾契文間以「Line」應用程式聯絡內容，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據（除曾契文之警詢陳述外）部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第132頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至被告及其辯護人固爭執證人曾契文警詢陳述之證據能力（見本院卷第132頁），惟該證據並未經本院持以認定本案之犯罪事實，自無庸贅論該證據有無證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告周生東（下稱被告）固不否認曾於107年
3月24日以其前揭行動電話內安裝之「Line」應用程式與曾契文聯絡等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊沒有賣甲基安非他命給曾契文，也忘記伊與曾契文於107年3月24日以「Line」應用程式聯絡後，雙方有無見面，如果有見面，也只是請曾契文施用甲基安非他命，並沒有向他收錢云云。辯護人則以：被告在偵訊即表示其是與曾契文共同施用毒品，並沒有販賣毒品給他，通聯的那天被告並未與曾契文碰面，所以並無販賣毒品，且曾契文之供述前後不一致，不得以其所述作為認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命之依據云云，為被告辯護。
㈡經查：
⒈警方於107年4月11日上午6時20分許，持原審法院107
年度聲搜字第319號搜索票，前往被告當時位在屏東縣屏東市○○街○○○巷○○○○號居處執行搜索，當場扣得被告持用之前揭行動電話等情，業經被告自承在卷（原審卷第
116頁），並有調查報告1紙、原審法院107年聲搜字第
319號搜索票1紙、屏東縣政府警察局屏東分局搜索及扣押筆錄1份、臺灣屏東地方檢察署107年度保字第877號扣押物品清單1紙、原審法院108年度成保管字第183號扣押物品清單1紙在卷可稽（警卷第2頁，原審卷第73、75至81、91、145頁）。又前揭行動電話經屏東縣政府警察局以行動電話勘察工具擷取其中資料，並將所擷取之該行動電話內「Line」應用程式聯絡內容列印附卷等情，亦有被告出具之勘察採證同意書1紙、屏東縣政府警察局數位證物勘察報告1份、「Line」應用程式聯絡內容列印資料1份存卷可考（警卷第15至63頁）。觀之前揭列印資料（警卷第55、56頁），顯示使用暱稱「 世昌 」、「總裁」之人曾於107年3月24日以「Line」應用程式聯絡，並有如附表所示聯絡內容；復參以被告於原審準備程序時供稱：其在「Line」應用程式內之代號為「世昌」，曾契文之代號則為「總裁」等語（原審卷第117頁），核與證人曾契文於原審審理時具結結稱：被告以「Line」應用程式與伊聯絡之代號為「世昌」，伊的代號則為「總裁」等語相符（原審卷第194、195頁），堪信前揭以「Line」應用程式互相聯絡、暱稱分別為「世昌」、「總裁」之人，即為被告、曾契文無疑。是以，被告與曾契文於107年3月24日確曾以「Line」應用程式聯絡，雙方並有如附表編號
1至27所示聯絡內容，至為明確。⒉細繹被告與曾契文如附表所示聯絡內容，可知曾契文於10
7年3月24日夜間7時19分許告知被告「一千隻的壓條」，表示其欲向被告索取某物；經被告回稱「我要睡覺」；曾契文即再告知「我馬上到」、「籃球借」，表示其旋即到場並另要再向被告商借某物；被告乃回稱「嗯」，表示同意要出借該物給曾契文。參以曾契文於上開聯絡內容中提及之「壓條」、「籃球」等物，倘若係指工程建材「壓條」或運動器材「籃球」，則曾契文於同次聯絡時先向被告索討建材，旋又向被告商借運動器材，前言不搭後語，語句間全然不具事理上關聯性，足見前揭「壓條」、「籃球」當非在指工程建材或運動器材，而係雙方所不能明言之物，自可合理推論被告與曾契文間於聯絡時提及之「壓條」、「籃球」應係雙方均知悉不能在通話中明言之違禁物。又依證人曾契文於原審審理時具結證稱：107年3月24日下午7時19分許，伊與被告間以「Line」應用程式聯絡內容「一千隻的壓條」係指甲基安非他命，「壓條」就是指甲基安非他命，因為渠等之前即曾約好以「壓條」作為甲基安非他命之代號，另同日聯絡內容「籃球借」則係指伊要向被告借玻璃球等語（原審卷第200至202頁），明確證稱前揭「壓條」、「籃球」實為甲基安非他命及吸食毒品器具玻璃球之意；核與被告於本院審理時坦稱所謂之「壓條」、「籃球」即為甲基安非他命及玻璃球之代稱等語相合（本院卷第164、166頁）。復參酌毒品相關犯罪，向為國家所嚴厲查禁，且實務上偵查機關多有以監聽方式查緝犯罪，廣為人所悉，則犯罪行為人為規避查緝，於聯繫時，基於默契，自不會於通話中明白陳述實情，是以證人曾契文及被告上揭所述其等係以「壓條」、「籃球」作為甲基安非他命、吸食毒品器具玻璃球之代號等語，合於常情，應屬可信。
⒊再者，觀之上開聯絡內容，當被告見悉曾契文以「Line」
應用程式傳送「壓條」、「籃球」訊息時，均未曾質疑曾契文所指為何？而係直接回應「嗯」、「新的」， 益徵 被告確實知悉曾契文所指為何，自毋庸反問。而證人曾契文於原審審理時則具結證稱：因為當時伊與被告幾乎每日見面，故會事先談定稍後以「Line」應用程式聯絡時，要用「建材」或「壓條」等作為毒品交易代號，渠等會不時改變代號，但因為之前有先講好，所以之後看到「Line」應用程式聯絡內容即可知悉所指為何等語（原審卷第206、
207頁）。據此足見如附表所示之聯絡內容，確為被告與曾契文間聯絡交易甲基安非他命事宜之對話無訛。
⒋稽之曾契文傳送如附表編號9所示聯絡內容「200」予被
告後，被告即回傳如附表編號12所示內容「200」，嗣曾契文則再傳送如附表編號13所示內容「ok」。復參以證人曾契文於原審審理時結稱：「Line」應用程式聯絡內容「
200」，係指伊身上只剩200元，想要向被告買甲基安非他命等語（原審卷第202頁），可知曾契文傳送「200」之訊息，應係為向被告購買200元甲基安非他命之意；而嗣後被告回傳「200」及曾契文傳送「ok」之意涵，益足見被告與曾契文間應已就雙方交易價值200元之甲基安非他命達成合意。至被告雖於原審及本院審理時均辯稱：所謂「200」是伊要賣玻璃球給曾契文之價格，並非賣200元甲基安非他命，不可能有人賣200元的甲基安非他命還送他一個玻璃球的，一個玻璃球是80元，根本划不來，而且還要出門送給他，沒人這麼傻的云云（原審卷第118頁，本院卷第166頁）。然觀諸附表編號8所示聯絡內容（即曾契文向被告表示「籃球借」），可知曾契文當時係欲向被告商借「籃球」（即吸食毒品器具玻璃球），並無出資購買玻璃球之意甚明；又據如附表編號9、12所示聯絡內容（即曾契文向被告表示「200」、被告旋即回傳「20
0」），亦可得見被告與曾契文此時已就某項物品之交易價格達成共識，而與無償借用玻璃球乙事無關。更遑論倘若被告欲以200元之價格出售玻璃球予曾契文，理應由被告先行向曾契文開價方是，焉有由曾契文表示欲向被告借用玻璃球後，不待被告回應，曾契文自己再主動報價「20
0」之理。從而，被告之上揭辯詞，顯與其與證人曾契文間之上開「Line」應用程式聯絡內容意涵不合，自難信採。
⒌再觀之如附表編號15至25所示聯絡內容，曾契文於107年
3月24日晚間7時52分至54分間陸續傳送「來吧」、「到對面」、「打給我」之訊息予被告，被告則於同日晚間7時54分回應傳送「混帳…我去哪？」之訊息予曾契文，曾契文再立即回應「日陽後」，被告旋回覆「嗯」，曾契文又傳送「現」之訊息，被告則於同日晚間7時55分對曾契文表示「好啦…不要再傳了」，曾契文旋即回應「收」之訊息，亦足見被告與曾契文於達成前揭之交易合意後，在曾契文之催促下，該2人即相約在「日陽」附近見面。而被告於本院審理時陳稱：曾契文之住處離伊之住處很近，約5分鐘內可抵達，曾契文之住家附近有1間日陽食堂，距離伊之住家距離約5分鐘路程，距離曾契文住處距離約
2、3分鐘路程等語（本院卷第165頁），核與證人曾契文於偵訊時具結證稱：伊與被告以「Line」應用程式聯絡後，向被告購買甲基安非他命，雙方交易地點在被告當時位在光明街住處附近等語相合（偵卷第29、30頁），益徵被告確曾於107年3月24日夜間7時55分許，以前揭行動電話安裝之「Line」應用程式與曾契文聯絡，雙方談定交易價值200元之甲基安非他命，並相約在距離渠等住家不遠之「日陽食堂」附近見面之事實，堪以認定。
⒍復就上揭附表編號15至24所示聯絡內容而論，被告在曾契
文不斷催促下，雙方乃約定在「日陽食堂」附近進行甲基安非他命交易，嗣後曾契文又於當晚8時5分傳遞訊息「到了沒」予被告（附表編號25所示聯絡內容），得見曾契文於該時仍在催促及等待被告前來「日陽食堂」附近見面交易，之後雙方再於當晚8時14分、8時25分語音通話2次（附表編號26、27所示聯絡內容），爾後即未見雙方之聯絡訊息，足見曾契文至遲於當晚8時25分後便不再繼續催促被告前來交易。而證人曾契文於偵訊時具結證稱伊與被告於107年3月24日晚間在被告住家附近完成毒品甲基安非他命交易等語（偵卷第29、30頁）；復於原審審理時具結證稱：伊於偵查中所述係實話，伊不會故意陷害被告等語（原審卷第205頁），足徵被告於上開時間經曾契文不斷催促後，遂前去其住處附近之「日陽食堂」旁與曾契文見面，並與曾契文完成毒品甲基安非他命交易之事實，已臻明確。易言之，被告及辯護人主張該2人並未見面，被告亦未販售甲基安非他命予曾契文，抑或僅係無償轉讓甲基安非他命予曾契文施用等辯詞，均與上揭事證不合，自難信採。
⒎至於被告與曾契文於上開時、地見面後交易毒品甲基安非
他命之數量及價格，參諸附表編號9及12之聯絡內容，得見該2人已達成交易價金200元甲基安非他命之合意，且證人曾契文於原審審理時亦具結證稱：其當時身上僅有20
0元跟被告買等語（原審卷第202、203頁），是被告係販賣價值200元之甲基安非他命予曾契文至明。職是，證人曾契文於偵訊時雖陳稱其該次向被告購買甲基安非他命所付價金為500元云云（偵卷第29、30頁），因與上揭「Line」聯絡內容不合，洵非足採。而公訴意旨認被告係販賣價值500元之甲基安非他命，亦顯屬誤載，應予更正。
又被告於警詢、偵訊及原審審理時固辯稱上開「Line」聯絡內容中所稱之「一千隻的壓條」係指建築使用之壓條，伊沒有與曾契文交易毒品云云，然於本院審理時業已改口坦承所謂之「壓條」、「籃球」即為甲基安非他命及玻璃球之代稱等語（本院卷第164、166頁），核與上開「Line」聯絡內容之意涵及證人曾契文之證詞相合，足堪信採，業如前述，故無庸再為論駁被告上揭辯詞之不當，附此敘明。
⒏至證人曾契文於原審審理中經被告親自詰問時固證稱：「
（問：你說我有賣你2次毒品？）答：1次沒有錢，我說沒有賣。」、「（問：我有賣給你？）答：錢沒有拿到。」、「（問：對啊，你沒有給我錢，是不是我請你的？）答：對。我有說。」、「（問：你騙我說你要買毒品約我見面，可是你說沒有錢，叫我請你，是不是這樣？）答：對。」等語（原審卷第215頁）；而辯護人亦主張曾契文之供述前後不一，故不得以其所述作為認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命之依據云云，為被告辯護。惟考量證人曾契文偵訊時曾具結證稱：伊不想與被告一起出庭，因為會有壓力，伊會遭人指稱出賣被告等語（偵卷第42頁）；復於原審審理時亦當庭表示：被告在庭伊會有壓力，伊不曉得為何作證會緊張，伊這陣子已經有去身心科看診等語（原審卷第190頁），得見證人曾契文面對被告時，恐有因心理壓力而無法自由陳述之情形，是以證人曾契文於原審審理時，面對被告親自詰問時所述，應係因迫於被告在庭壓力而附和被告之提問所為。 況觀之 被告歷次供述及證人曾契文歷次證述內容，均未曾提及曾契文係以交易毒品為由誘使被告與其見面，則證人曾契文於被告突然質問「你騙我說你要買毒品約我見面」，猶迅即答稱「對」，益徵證人曾契文所證前詞，僅係依隨被告提問予以附和甚明，自難執為被告有利之認定，亦難憑此斷認證人曾契文上揭所為不利於被告之證詞俱非可採。準此，辯護人上揭辯詞，尚難成理，核非足採。
⒐販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價
格，並可任意分裝、添加其他成分或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為，則均屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能。本案被告交付甲基安非他命給曾契文後確有向曾契文收取價金，而為有償之交易，且被告曾因違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例案件經判處罪刑並入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵，當知毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，苟非為販賣甲基安非他命牟利，被告又豈有甘冒觸犯重典之風險，而以等同或較低於販入之價格轉讓甲基安非他命之理，是以被告主觀上有營利意圖，應可推斷。
⒑綜上所述，被告及其辯護人所辯各節，洵為事後圖卸刑責
之詞，不足採信。被告前揭販賣第二級毒品犯行，事證已明，堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。又被告持有甲基安非他命低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用第一級及第二級毒品案件，經原審法院以99年
度訴字第358號判決各判處有期徒刑8月、4月，並定應執行有期徒刑10月確定，於105年4月1日因縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（本院卷第71、72、96頁），是被告於前揭徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯。又被告行為後，司法院大法官於108年2月22日作成釋字第775號解釋，認關於刑法第47條之累犯應一律加重其刑之規定應於2年內修正，於修正前，宜由法院依上開解釋意旨，於個案中分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，裁量是否加重最低本刑。就被告本案所犯之罪與前案施用第一級、第二級毒品之罪相較，罪質雖非全然相同，然被告屢次觸犯刑案，於徒刑執行完畢後，竟仍不知悔改，故意再犯本案，足認其對於法敵對意識並未因前開科刑執行完畢而減弱，且刑罰之反應力薄弱，故除法定刑為無期徒刑之部分不得加重外，仍認本案有依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑之必要，而依法予以加重其刑。
三、上訴論斷部分：㈠原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項規定，並審酌被告除前揭經論以累犯之前科不予重複評價外，另於106、107年間均同因違反毒品危害防制條例案件經判處罪刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，足認其素行非佳；又衡酌被告販賣毒品圖謀不法利益，犯罪動機非善，且被告所為助長毒品擴散，嚴重影響社會治安，犯罪所生危害甚鉅，更彰其無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，義務違反程度甚高；再酌及被告本案販賣之甲基安非他命價值僅值200元，堪認數量非鉅，且犯罪所得亦微，犯罪情節尚難與大量販賣毒品之毒梟相提併論；復考量被告自述其係國中畢業，入監前從事擺二手攤，獨居、未婚、無子、父母均已往生等語（原審卷第232頁）之智識程度及生活狀況；末斟酌被告犯罪後不思自省，猶砌詞飾卸，態度難認良好等一切情狀，量處有期徒刑8年。復就沒收部分敘明：扣案之門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1枚、IMEI：000000000000000），係被告用以聯絡曾契文約定販賣毒品之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；又被告前揭販賣第二級毒品所得200元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由
，且已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及沒收之宣告、追徵亦均稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
參、被告被訴於107年3月7日販賣第二級毒品甲基安非他命予曾契文部分，業經原審判決無罪確定，爰不另論列，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳妍萩提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國109年1月7日
刑事第七庭審判長法官孫啓強
法官李璧君法官葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年1月7日
書記官盧姝伶附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：被告與曾契文間以「Line」應用程式聯絡之內容┌──┬─────┬──────────────────┐│編號│時間│內容│├──┼─────┼──────────────────┤│1│107年3月│發件人：總裁│││24日夜間7│Missedcall│││時19分││├──┼─────┼──────────────────┤│2│同上日夜間│發件人：總裁│││7時19分│你在哪裡│├──┼─────┼──────────────────┤│3│同上日夜間│發件人：總裁│││7時19分│一千隻的壓條│├──┼─────┼──────────────────┤│4│同上日夜間│發件人：總裁│││7時19分│我在橋下│├──┼─────┼──────────────────┤│5│同上日夜間│發件人：世昌│││7時20分│我要睡覺了。。在家│├──┼─────┼──────────────────┤│6│同上日夜間│發件人：總裁│││7時20分│我馬上到│├──┼─────┼──────────────────┤│7│同上日夜間│發件人：世昌│││7時20分│嗯│├──┼─────┼──────────────────┤│8│同上日夜間│發件人：總裁│││7時51分│籃球借│├──┼─────┼──────────────────┤│9│同上日夜間│發件人：總裁│││7時52分│200│├──┼─────┼──────────────────┤│10│同上日夜間│發件人：世昌│││7時52分│嗯│├──┼─────┼──────────────────┤│11│同上日夜間│發件人：總裁│││7時52分│破了│├──┼─────┼──────────────────┤│12│同上日夜間│發件人：世昌│││7時52分│200│├──┼─────┼──────────────────┤│13│同上日夜間│發件人：總裁│││7時52分│ok.│├──┼─────┼──────────────────┤│14│同上日夜間│發件人：世昌│││7時52分│新的│├──┼─────┼──────────────────┤│15│同上日夜間│發件人：總裁│││7時53分│來吧│├──┼─────┼──────────────────┤│16│同上日夜間│發件人：總裁│││7時53分│到對面│├──┼─────┼──────────────────┤│17│同上日夜間│發件人：總裁│││7時54分│打給我│├──┼─────┼──────────────────┤│18│同上日夜間│發件人：世昌│││7時54分│混帳…我去哪？│├──┼─────┼──────────────────┤│19│同上日夜間│發件人：世昌│││7時54分││├──┼─────┼──────────────────┤│20│同上日夜間│發件人：總裁│││7時54分│日陽後│├──┼─────┼──────────────────┤│21│同上日夜間│發件人：世昌│││7時55分│嗯│├──┼─────┼──────────────────┤│22│同上日夜間│發件人：總裁│││7時55分│現│├──┼─────┼──────────────────┤│23│同上日夜間│發件人：世昌│││7時55分│好啦…不要再傳了。│├──┼─────┼──────────────────┤│24│同上日夜間│發件人：總裁│││7時55分│收│├──┼─────┼──────────────────┤│25│同上日夜間│發件人：總裁│││8時5分│到了沒│├──┼─────┼──────────────────┤│26│同上日夜間│Incomingvoicecall│││8時14分│Duration:00:00:24│├──┼─────┼──────────────────┤│27│同上日夜間│Incomingvoicecall│││8時25分│Duration:00:00:42│└──┴─────┴──────────────────┘